7.4.6.4 L’Étoile

Ook in L’Étoile liep de Ondernemingskamer vooruit op toepassing van art. 2:354 BW, zij het via een andere route. In deze procedure werden de activa en activiteiten door twee van zijn bestuurders, tevens indirect aandeelhouders, van de ene rechtspersoon overgeheveld naar een andere rechtspersoon, onder uitsluiting van een derde bestuurder tevens indirect aandeelhouder in de inmiddels lege rechtspersoon. De Ondernemingskamer gelastte een enquête naar enkel de lege rechtspersoon. Omdat de nieuw opgerichte rechtspersoon geen voorwerp van onderzoek vormde, kon de Ondernemingskamer niet eenvoudigweg oordelen dat deze rechtspersoon de kosten van het onderzoek diende te financieren. De lege rechtspersoon kon niet voldoende zekerheid stellen voor de kosten van de enquêteprocedure. In afwijking van het uitgangspunt van art. 2:350 lid 3 BW oordeelde de Ondernemingskamer hierom dat de redelijkheid en billijkheid op grond van art. 2:8 BW vergen dat de nieuwe rechtspersoon zekerheid diende te stellen voor de kosten van het onderzoek. De Ondernemingskamer overwoog daartoe dat de gebeurtenissen die worden aangemerkt als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid tot resultaat hebben gehad dat de oude rechtspersoon thans leeg is, de kennis en wetenschap van de handelende bestuurders dienaangaande aan de nieuwe rechtspersoon moet worden toegerekend en de nieuwe rechtspersoon zonder enige tegenprestatie heeft geprofiteerd van de zonder rechtsgrond aan de oude rechtspersoon onttrokken vermogensbestanddelen.1

De Ondernemingskamer kon in L’Étoile niet naar het instrument van de onmiddellijke voorziening grijpen, nu geen voorzieningen waren verzocht. Zij oordeelde vermoedelijk hierom over de band van art. 2:8 BW en art. 2:350 lid 3 BW.2 Bij eerste oogopslag lijkt de Ondernemingskamer in L’Étoile niet vooruit te lopen op toepassing van art. 2:354 BW, omdat de lege rechtspersoon, zou hij voldoende zekerheid hebben kunnen stellen, de betaalde kosten niet op de nieuwe rechtspersoon zou kunnen verhalen. De nieuwe rechtspersoon valt immers niet onder het bereik van art. 2:354 BW.3 Omdat het handelen van de twee bestuurders – die wel vallen onder het bereik van art. 2:354 BW – wordt toegerekend aan de nieuwe rechtspersoon en de nieuwe rechtspersoon wordt verplicht zekerheid te stellen voor de kosten van het onderzoek, loopt de Ondernemingskamer in deze beschikking echter evengoed vooruit op toepassing van art. 2:354 BW.

In L’Étoile overwoog de Ondernemingskamer ook nog dat de nieuwe rechtspersoon een vordering op de oude rechtspersoon verkrijgt ter grootte van de door hem te financieren kosten van het onderzoek. Door aldus te overwegen beoogt de Ondernemingskamer vermoedelijk dicht te blijven bij het uitgangspunt dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek financiert. De bedoelde vordering is echter vooralsnog waardeloos, nu de lege rechtspersoon deze vordering niet zal kunnen voldoen. De nieuwe rechtspersoon wordt verplicht tot financiering van de kosten van het onderzoek en zal deze kosten niet op de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW kunnen verhalen. Anders kan dit zijn als de oude rechtspersoon in de toekomst vermogensbestanddelen verkrijgt, bijvoorbeeld omdat na gebleken wanbeleid bij eindvoorziening een OK-bestuurder bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures start. Die OK-bestuurder zou dan waarschijnlijk op zijn beurt overigens op grond van art. 2:357 lid 4 BW jo. art. 2:8 BW moeten worden betaald door de nieuwe rechtspersoon.4 De Ondernemingskamer verlegt de kosten van het onderzoek hier verplicht naar een ander dan de rechtspersoon, zonder eerst een onderzoek naar de aangevoerde redenen voor die verlegging te laten verrichten. Zo past de Ondernemingskamer ook hier art. 2:354 BW anticiperend toe op een wijze waarvoor deze bepaling niet is geschreven.5