1.4.2 Communitarisme

Het communitarisme heeft met het liberalisme gemeen dat het vertrekt vanuit een normatieve opvatting over de wenselijke verhouding tussen gemeenschap en individu. In het communitaristische ideaaltype wordt echter de tegenstelling tussen het belang van het individu en het belang van de samenleving verworpen.1 Een maatschappij is niet ‘slechts’ een verzameling individuen, verenigd in een hypothetisch sociaal contract.2 Een maatschappij is veel meer dan een middel dat strekt tot een bepaald doel; het is eerder een doel op zichzelf of simpelweg een natuurlijk gegeven.3 Menselijke waardigheid is ook meer dan individuele vrijheid en autonomie. Mensen zijn in de communitaristische visie in de kern gemeenschapsdieren die hun identiteit, positieve vrijheden, rechten en kansen juist (mede) te danken hebben aan hun lidmaatschap van een historisch gegroeide gemeenschap.4 Binnen die gemeenschap voelen de leden zich onderling verbonden en identificeren ze zich met elkaar.5 Die identificatie kan bijvoorbeeld voortvloeien uit gedeelde normen en waarden en gemeenschappelijke belangen en bedreigingen.6 Het liberale mensbeeld van de strikt rationele, calculerende homo economicus negeert deze elementaire menselijke eigenschappen en moet volgens de communitarist daarom worden verworpen.

Gedeelde normen en waarden vormen de basis voor de regels die in een samenleving gelden en de rechten en plichten die de leden van die samenleving hebben.7 Gedeelde opvattingen over goed en fout zijn volgens bijvoorbeeld Devlin cruciaal voor het bijeenhouden van een samenleving.8 Beschermde rechtsgoederen, wetten en beginselen geven uitdrukking aan die gedeelde opvattingen, maar veranderen daardoor ook met de opvattingen van de samenleving mee en verschillen dus per tijd, plaats en cultuur.9 Waar de liberaal vooral deductief bezig is, doet de communitarist veel meer aan inductie. Vertaald naar onze hedendaagse, Nederlandse samenleving, betekent dit dat het in beginsel aan de democratische wetgever – als vertegenwoordigend orgaan van de gemeenschap – is om te bepalen welke rechten van haar leden zij beschermt.10 Het uitgangspunt is daarbij dat democratisch aangenomen wetgeving in beginsel aansluit bij de heersende opvattingen in de samenleving. Dat uitgangspunt is uiteraard wel te relativeren en in bijzondere gevallen kan dat zeker ook anders zijn, maar als algemeen uitgangspunt kan dat – zeker als het gaat om strafbaarheid in de voorfase – wel worden volgehouden. Dat een communitaristisch strafrecht soms anti-dogmatisch oogt, is het gevolg van deze inductieve, descriptieve werkwijze. Naar mate meer strafbepalingen in het wetboek staan die als uitzondering op beginselen worden gezien, brokkelt namelijk het inductieve ‘bewijs’ voor het beginsel af en komt uiteindelijk het beginsel zelf op losse schroeven te staan.11

Rechten en (rechts)beginselen zijn als gevolg van het voorgaande behoorlijk flexibel; het zijn tijdelijke overeenkomsten op basis van een belangenafweging die het resultaat is van een voortdurend proces van (her)onderhandeling en compromissen binnen een bepaalde samenleving.12 In de praktijk hoeven de uitkomsten van die onderhandelingen overigens weinig te verschillen van de liberale visie op het recht. Simpel gezegd: als een meerderheid in de samenleving achter het verstrekken van individuele, liberale vrijheidsrechten staat, hebben burgers in een communitaristisch strafrecht dezelfde rechten als in een liberaal strafrecht. Het verschil zit dan nog slechts in de herkomst van die rechten: die vloeien in de communitaristische benadering niet voort uit het mens-zijn van de burger, maar uit het gegeven dat medeburgers die rechten hebben toegekend. Dat verschil wordt op zijn beurt echter in belangrijke mate weer gerelativeerd doordat de toekenning van die rechten met de nodige procedurele waarborgen kan zijn omkleed, zoals een verhoogde meerderheid om die rechten weer in te trekken. Iets vergelijkbaars gaat op voor de (mensenrechten)verdragen waar de gemeenschap zichzelf aan heeft gebonden. Binnen een communitaristisch strafrecht berust de bescherming van fundamentele rechten dus primair op procedurele waarborgen.

Belangrijk verschilpunt blijft wel dat het strafrecht in deze visie in de kern een politiek instrument is.13 Staat en recht vallen dan min of meer samen.14 De rol van recht en wetgeving moet erin worden gezocht dat deze het voortbestaan en functioneren van de gemeenschap mogelijk maken.15 Dat is cruciaal, omdat – zoals hiervoor bleek – mensen in veel opzichten afhankelijk zijn van hun gemeenschap. Het communitaristische uitgangspunt is hier dus diametraal tegenovergesteld aan het liberale: de burger dankt zijn vrijheid aan de samenleving en heeft daarom ook slechts vrijheid voor zover de samenleving niet anders bepaalt.16 Waar de liberaal zeer wantrouwend tegenover de overheid staat, benadrukt de communitarist dat in justitiële autoriteiten juist een zekere mate van vertrouwen kan en moet worden gesteld.17 De samenleving en haar leden vormen immers een wederzijds afhankelijk geheel.18

Juist het grote belang dat moet worden gehecht aan het functioneren van de gemeenschap maakt ook dat de samenleving tegen misdadigers moet wordt beschermd.19 Een misdadiger moet vanuit communitaristisch oogpunt worden gezien als iemand die tegenover de samenleving heeft gefaald, is tekortgeschoten in zijn loyaliteit aan de gemeenschap en gevaarlijk is.20 Een strafbaar feit staat in de communitaristische visie in wezen gelijk aan ongehoorzaamheid aan een beslissing van de gemeenschap en toont dus de bereidheid om tegen de wil van de samenleving in te gaan.21 In plaats van bescherming tégen de overheid, komt zo de bescherming van de samenleving dóór de overheid centraal te staan.22 Het slachtoffer van het strafbare feit is in deze visie daarom niet (enkel) de individuele benadeelde partij, maar vooral ook de staat en de samenleving als geheel.23 Door de delinquent te straffen, wordt niet alleen de geschonden norm bevestigd, maar wordt tevens de onderlinge gemeenschappelijke identiteit en eenheid van de overige, rechtschapen leden van de samenleving versterkt.24 Op die manier gaan vergelding, preventie en gemeenschapsvorming hand in hand.

Deze benadering leidt er wel toe dat het geldende recht niet eenvoudig kan worden bekritiseerd.25 Anders dan de liberaal gelooft de communitarist namelijk niet in universele, materiële criteria waaraan het positieve recht kan worden getoetst. Er bestaan geen bovenwettelijke, natuurlijke, vaststaande rechten en beginselen van onduidelijke afkomst.26 Rechtsbeginselen hebben in de hier geschetste communitaristische visie vooral een descriptieve functie. Omdat mensen tegenstrijdige belangen kunnen nastreven, kunnen ook beginselen in de communitaristische visie in tegengestelde richtingen wijzen.27 In dergelijk gevallen moet een belangenafweging worden gemaakt en als oude paradigma’s niet meer met de moderne werkelijkheid te verenigen zijn, moet daar niet star aan worden vastgehouden, maar moet het beginsel aan de nieuwe werkelijkheid worden aangepast.28 Een beginsel geldt immers niet uit noodzaak of van nature, maar berust op een keuze van de samenleving tot zelfbeperking.29 In die zin heeft Nan gelijk dat het de aanvaarding van een rechtsbeginsel is die maakt dat het beginsel tot het geldende recht behoort.30 Deze benadering past uiteraard minder goed bij de syllogistische visie van Ferrajoli en sluit beter aan bij de organische visie op de verhouding tussen rechtsbeginselen (zie §1.2.1).

Een communitarist neigt als gevolg van het voorgaande ook naar een meer descriptieve, legistisch aandoende benadering van het positieve recht.31 Democratisch aangenomen wetgeving weerspiegelt voor een communitarist immers in beginsel de heersende opvattingen in de samenleving en wordt reeds daardoor (formeel) gerechtvaardigd.32 In een democratische samenleving kleeft immers een zekere zelfstandige normatieve lading aan het gegeven dat een meerderheid achter een bepaalde strafbaarstelling staat.33 De rechtvaardiging van de regel is dan niet afhankelijk van de inhoud van de regel, maar van de uitvaardigende instantie.34 Het communitarisme in de vorm waarin ik dat hier schetst heeft daarbij wel de vox dei door de vox populi vervangen en zo het belang van de samenleving en de wil van de samenleving aan elkaar gelijkgesteld.35 Dat past in een ontwikkeling die in de loop van de 19e eeuw is ingezet, waarin de wet steeds meer als democratisch machtswoord wordt gezien.36

De hiervoor beschreven liberale benadering is dus meer materieel van aard, terwijl de communitaristische benadering meer formeel en procedureel van aard is. Democratische legitimatie speelt daarin een zeer centrale rol, waardoor het risico ontstaat dat het liberale idee dat overheidsmacht inhoudelijk aan banden moet worden gelegd naar de achtergrond verschuift.37 Deze meer formele benadering heeft echter als groot voordeel dat het daarin niet nodig is over ingewikkelde normatieve vraagstukken inhoudelijk consensus te bereiken, zolang er maar overeenstemming bestaat over de procedure om tot een beslissing te komen.38 De democratische wetgever stelt zo uiteindelijk zelf de grenzen van haar macht vast: zij geldt als staatsmacht die daarover het laatste woord heeft.39 Rechtsstaat en democratie vormen dan samen één geheel: de democratisch rechtsstaat. In deze interpretatie van de rechtsstaat en de machtenscheiding heeft de democratische wetgever in beginsel de exclusieve wetgevende macht en is rechtsvorming door de rechter problematisch.40 De rechter moet strikt worden gebonden aan de democratische wet en mag daarvan noch ten voordele noch ten nadele van de verdachte afwijken.41 Vergeleken met het liberale strafrecht, biedt een communitaristisch strafrecht daarom in theorie meer bescherming tegen ongelijke bestraffing door de rechter.42 Tegen de macht en potentiële willekeur van de democratische wetgever bestaan daarentegen minder waarborgen.43

Daarnaast is het communitaristische uitgangspunt ten aanzien van de wenselijkheid van de inzet van het strafrecht veel minder negatief dan in de liberale benadering. Er zijn juist veel situaties waarin het strafrecht moet worden ingezet, omdat de samenleving het eenvoudigweg niet zou accepteren – en mogelijk zelfs tot eigenrichting over zou gaan – als bepaalde daden niet strafbaar zouden zijn.44 Bovendien is er binnen het communitaristische ideaaltype veel meer ruimte voor het inzicht dat het strafrecht (mede) een symbolisch en expressief instrument is.45 Het strafrecht kan bij uitstek de morele opvattingen in de samenleving naar de buitenwereld communiceren en afdwingbaar maken, de daadkracht van de samenleving demonstreren en conflicten tussen groepen binnen de samenleving bezweren en sussen.46 Het proces van strafbaarstelling is in zekere zin zelf ook symbolisch; het is een soort ritueel dat beoogt fragmentatie aan morele opvattingen te verminderen en de banden in de samenleving te bevestigen en versterken door bepaalde waarden te omarmen of juist af te stoten.47 Achter wat door liberalen doorgaans neerbuigend symboolwetgeving wordt genoemd, gaan regelmatig juist zeer principiële en emotionele morele discussies schuil.48 In moderne, pluralistische samenlevingen moet dergelijke wetgeving niet te eenvoudig en kortzichtig als illegitiem en onwenselijk worden neergezet.49