3.4.2 Uitzondering ('behoudens opzet of bewuste roekeloosheid')

Hierna bespreek ik de wijze waarop de hiervoor geformuleerde criteria voor toerekening onder de hoofdregel (zie 3.4.1) moeten worden toegepast op het uitzonderingsgedeelte van een exoneratie ('behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de leverancier of diens bedrijfsleiding'). Vervolgens behandel ik kort of de leverancier onder deze uitzondering kwalitatief aansprakelijk is.

Stel dat een ondergeschikte van de leverancier opzettelijk of met bewuste roekeloosheid schade veroorzaakt aan de afnemer. In het eerste geval is geen exoneratie overeengekomen, in het tweede geval is overeengekomen dat de leverancier niet aansprakelijk is (hoofdregel) behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de leverancier of diens bedrijfsleiding (uitzondering). Als bij gebreke aan een exoneratie wordt aangenomen dat het handelen van deze ondergeschikte volgens de Babbelleer als handelen van de leverancier heeft te gelden, betekent dit dat de afnemer bij hetzelfde handelen van deze ondergeschikte met succes een beroep kan doen op het uitzonderingsgedeelte van deze aansprakelijksuitsluiting en de leverancier dus onbeperkt aansprakelijk is? Het is verleidelijk deze vraag in bevestigende zin te beantwoorden. Toch is deze conclusie voorbarig. Het feit dat een exoneratie in het spel is, heeft immers (zoals hierna zal blijken) een zelfstandige invloed op de twee elementen waarmee de Babbelleer moet worden ingevuld. Deze elementen zijn de hierna te bespreken aard van de toepasselijke norm en de positie van de ondergeschikte.

Hoekzema meent dat de regel dat de strekking van een wetsbepaling met zich kan brengen dat de criteria opzet of bewuste roekeloosheid beperkt moeten worden uitgelegd zodat daarvan niet spoedig sprake zal zijn, naar analogie geldt voor exoneraties.1 Mijns inziens brengt de strekking van een exoneratie met zich dat niet snel mag worden aangenomen dat het opzettelijk of bewust roekeloos handelen van een ondergeschikte als handelen van de leverancier wordt aangemerkt.

Verder meen ik, geïnspireerd door Hoekzema, dat in situaties waarin de sanctie die intreedt bij toepassing van een regel een (i) alles-of-niets karakter draagt en (ii) vergaande gevolgen heeft, eerder reden is die regel uit te leggen ten gunste van degene die de sanctie zou treffen, dan in situaties waarin de sanctie (a) gradueel van aard is of pas intreedt als ook andere omstandigheden in die richting wijzen of (b) minder vergaande gevolgen heeft. Van eigen opzet of bewuste roekeloosheid is sprake als, zoals in het hiervoor geschetste geval,

aangenomen wordt dat het opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de ondergeschikte als handelen van de leverancier heeft te gelden. Het gevolg daarvan is dat het beroep van de leverancier op zijn exoneratie in het algemeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (alles-of-niets sanctie) en dat de leverancier mitsdien onbeperkt aansprakelijk is (vergaande gevolgen).

Mocht niet worden aangenomen dat het handelen van de ondergeschikte als handelen van de leverancier heeft te gelden, dan betekent dit overigens niet dat de kous daarmee af is. Het betekent alleen dat het beroep van de leverancier op zijn exoneratie niet in het algemeen onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Of het beroep van de leverancier onder de bewuste omstandigheden onaanvaardbaar is moet worden beoordeeld aan de hand van de Saladin/HBu-omstandigheden. Eén van die omstandigheden is de 'zwaarte van de schuld' (zie hoofdstuk 4). Het feit dat de leverancier de dans dus niet ontspringt als het handelen van de ondergeschikte niet als handelen van de leverancier heeft te gelden, pleit ervoor deze toerekening bij exoneraties restrictief toe te passen.

Dit betekent dat als een exoneratie is overeengekomen, het opzettelijk of bewust roekeloos handelen van een ondergeschikte voor wat betreft de uitzondering ('behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de leverancier of diens bedrijfsleiding') niet snel als handelen van de leverancier heeft te gelden omdat:

Hoewel het eerste element, de aard van een exoneratie, zich er dus tegen verzet dat het opzettelijk of bewust roekeloos handelen van een ondergeschikte als handelen van de leverancier wordt aangemerkt, lijkt de Hoge Raad in de hierna te bespreken arresten het tweede element, de positie van de ondergeschikte, te hebben aangegrepen om juist spoediger of in ieder geval makkelijker (dan in het geval geen exoneratie is overeengekomen) aan te nemen dat het opzettelijk of bewust roekeloos van een ondergeschikte als handelen van de leverancier heeft te gelden. Dit bereikt de Hoge Raad door, zoals hierna zal blijken, de begrippen 'leidinggevende ondergeschikte' en 'bedrijfsleiding' te introduceren naast het begrip 'eigen'.

In het Pseudo-vogelpest-arrest uit 1976 oordeelt de Hoge Raad dat:

Aangezien het handelen van de bewuste verkoper als opzet moet worden aangemerkt (zie 3.1), kan uit dit arrest worden afgeleid dat opzet van een leidinggevende ondergeschikte heeft te gelden als opzet van de leverancier. Voor bewuste roekeloosheid geldt hetzelfde.

In 1993 vervangt de Hoge Raad in het arrest Matatag/De Schelde het begrip leidinggevende ondergeschikten door het begrip personen die tot de bedrijfsleiding behoren.3 In die zaak sauveert de Hoge Raad het oordeel van het Hof, dat oordeelt over de volgende situatie. Matatag geeft opdracht aan De Schelde een leiding in een schip te vernieuwen. De Schelde schakelt daarvoor een onderaannemer, SKS, in. SKS haalt voor de veiligheid een pijpstuk uit de leiding. Na de vernieuwing van de leiding plaatst SKS het pijpstuk terug. Later blijkt dat het pijpstuk niet goed is teruggezet. Daardoor lekt de leiding en veroorzaakt ladingschade. Als SKS de leiding zou hebben afgeperst, dan zou aan het licht zijn gekomen dat de leiding zou gaan lekken en had, door het nemen van verdere maatregelen, de ladingschade kunnen worden voorkomen. Het Hof meent dat De Schelde krachtens haar overeenkomst met Matatag verplicht was erop toe te zien dat de leiding ter controle zou worden afgeperst en dat De Schelde in de nakoming van deze verplichting tekort is geschoten. Dit betekent volgens het Hof echter nog niet dat De Schelde geen beroep toekomt op haar exoneratie. De Hoge Raad meent dat dit oordeel terecht is voegt daaraan toe dat:

Van Dunné merkt terecht op dit arrest alleen gaat over 'ernstige fouten' en dus niet over opzet of bewuste roekeloosheid.4 De vraag rijst dus of het nieuwe criterium bedrijfsleiding ook geldt voor situaties van opzet of bewuste roekeloosheid. Het antwoord luidt bevestigend. Immers, in 1997 oordeelt de Hoge Raad in het arrest Gerling/Hanno dat voor het antwoord op de vraag wiens opzet of grove schuld5 bij de geoorloofdheid van een aansprakelijkheidsuitsluiting bepalend is, het aankomt op de opzet of grove schuld van de bedrijfsleiding, het criterium dat in het arrest Matatag/De Schelde is geïntroduceerd.6 De Hoge Raad bepaalt verder dat het Hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door 'kennelijk' te oordelen dat Gerling niet aannemelijk heeft weten te maken dat de bedrijfsleiding van Hanno zich ervan bewust was dat het hout waarschijnlijk ontvreemd zou worden als het zich buiten een loods en/of in een geopende loods bevindt en aldus opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld. In het arrest Stein/Driessen uit hetzelfde jaar herhaalt de Hoge Raad nogmaals de maatstaf bedrijfsleiding, deze keer in combinatie met opzet of bewuste roekeloosheid (in plaats van grove schuld).7In Mastum/Nationale Nederlanden spreekt de Hoge Raad in soortgelijke bewoordingen van 'personen die met de leiding van het bedrijf zijn belas t'.8 Kortom, indien sprake is van een exoneratie heeft het opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de bedrijfsleiding waarschijnlijk sinds 1993 maar in ieder geval sinds 1997 te gelden als het handelen van de leverancier.

Het vervangen van de maatstaf leidinggevende ondergeschikten uit 1976 door de maatstaf bedrijfsleiding in 1993 wordt door Van Dunné afgedaan als het geven van een wat modernere omschrijving.9 Ook Hartkamp spreekt nog van leidinggevende ondergeschikten.10 Met Brunner en Hoekzema ben ik van mening dat de Hoge Raad hier wel degelijk een ander begrip introduceert. Het nieuwe begrip is beperkter dan het oude. Bij toepassing van het oude begrip kan het opzettelijk of bewust roekeloos handelen van betrekkelijk laag geplaatste ondergeschikten die feitelijk leiding geven aan de uitvoering van de overeenkomst gelden als het handelen van de leverancier.11 Bij toepassing van het nieuwe begrip kan dit niet meer omdat die laag geplaatste ondergeschikten niet tot de bedrijfsleiding behoren.

Interessant is hoe dit nieuwe begrip bedrijfsleiding zich verhoudt tot het hiervoor besproken tweede element dat bepalend is voor het antwoord op de vraag of het opzettelijk of bewust roekeloos handelen van een ondergeschikte als handelen van de leverancier heeft te gelden, te weten de positie van de ondergeschikte. Als er geen exoneratie in het spel is, dan wordt niet over het begrip bedrijfsleiding gesproken. Als er wel een exoneratie in het spel is, dan wordt ineens het begrip bedrijfsleiding geïntroduceerd en dan nog wel naast het criterium 'eigen'. Mijns inziens heeft de Hoge Raad door toevoeging van het begrip bedrijfsleiding duidelijk willen maken dat het opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de bedrijfsleiding voor de beoordeling van (het beroep op) een exoneratie in ieder geval als handelen van de leverancier heeft te gelden.12 Dat betekent dat in dat geval dus niet aan de hand van de hierboven besproken twee elementen — de aard van de toepasselijke norm en de positie van de ondergeschikte — hoeft te worden nagegaan of het handelen van de bedrijfsleiding als handelen van de leverancier heeft te gelden.

De vraag rijst of aan het begrip 'eigen' zelfstandige betekenis toekomt naast het begrip bedrijfsleiding. Theoretisch gezien wel. De kans bestaat immers dat, hoewel de aard van een exoneratie zich daartegen verzet, het opzettelijk of bewust roekeloos handelen van een ondergeschikte (die niet tot de bedrijfsleiding behoort) als handelen van de leverancier heeft te gelden. In de praktijk schat ik die kans echter gering in.

Toerekening onder de uitzondering ('behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de leverancier of diens bedrijfsleiding') mag niet snel worden aangenomen (zie hierboven). Kwalitatieve aansprakelijkheid mag in het geheel niet worden aangenomen. De leverancier mag aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door opzettelijk of bewust roekeloos handelen van ondergeschikten (die niet tot de bedrijfsleiding behoren) en onderaannemers uitsluiten. Door de uitzondering op te nemen doet hij dat ook. Daarmee wijkt hij af van het regelend recht vervat in de art. 6:76 (aansprakelijkheid voor hulppersonen bij wanprestatie), 6:170 (aansprakelijkheid voor ondergeschikten bij onrechtmatige daad) en 6:171 BW (aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten bij onrechtmatige daad).