Bescherming van beursvennootschappen door uitgifte van preferente aandelen (VDHI nr. 147) 2018/2.3:2.3 Wat zijn preferente beschermingsaandelen?

Bescherming van beursvennootschappen door uitgifte van preferente aandelen (VDHI nr. 147) 2018/2.3

2.3 Wat zijn preferente beschermingsaandelen?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de vorige paragraaf ontbraken preferente beschermingsaandelen. Preferente beschermingsaandelen worden in combinatie met een aan een beschermingsstichting toegekende optie onmiskenbaar als beschermingsmaatregel aangemerkt.1 Maar wat zijn preferente beschermingsaandelen eigenlijk?

Preferente aandelen, laat staan preferente beschermingsaandelen, worden als zodanig niet genoemd in Boek 2 BW. De enige plek in Boek 2 BW waar thans een omschrijving wordt gegeven van een soort aandeel dat als preferente (beschermings) aandeel aangeduid kan worden, is art. 2:96a BW. De leden 2 en 3 van dit artikel luiden als volgt:

“2.

Voor zover de statuten niet anders bepalen, hebben houders van aandelen die

a.

niet boven een bepaald percentage van het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in de winst, of

b.

niet boven het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in een overschot na vereffening,

geen voorkeursrecht op uit te geven aandelen.

3.

Voor zover de statuten niet anders bepalen, hebben de aandeelhouders geen voorkeursrecht op uit te geven aandelen in een van de in het vorige lid onder a en b omschreven soorten.”

Uit deze artikelleden kan worden afgeleid dat preferente aandelen als volgt worden gekenmerkt:

a.

het winstrecht bestaat meestal uit een bepaald percentage van het nominale bedrag of het totale gestorte bedrag;

b.

preferente aandelen delen over het algemeen niet mee, of in beperkte mate, boven het nominale bedrag in het overschot na vereffening;

c.

de houders hebben meestal geen voorkeursrecht bij de uitgifte van gewone aandelen of andere aandelen dan preferente aandelen;

d.

zij zijn in de regel zonder voorkeursrecht uitgegeven, hetgeen betekent dat de houders van andere aandelen niet kunnen reflecteren.

Preferente aandelen zijn aldus beperkt gerechtigd tot de winst. Deze beperking wordt gecompenseerd doordat preferente aandelen recht geven op een vast percentage van de winst voordat op de gewone aandelen een winstuitkering wordt gedaan. Dit is een vijfde kenmerk van preferente aandelen dat niet tot uitdrukking komt in de wet, maar wel blijkt uit de benaming van de aandelen.

Preferente aandelen komen vooral in twee verschijningsvormen voor. Een eerste verschijningsvorm die we in de praktijk regelmatig bij beursvennootschappen aantreffen, is die waarbij preferente aandelen worden aangewend om de bestaande machtsverhoudingen in de algemene vergadering van aandeelhouders te beïnvloeden of om een onvriendelijke overname af te wenden. De gebezigde term voor deze soort preferente aandelen is “preferente beschermingsaandelen”. Twee wetsvoorstellen bevatten een omschrijving van aandelen die als preferente beschermingsaandelen kunnen worden aangeduid. In art. 2:359b lid 2 letter b van het Wetsvoorstel doorbreking beschermingsconstructies en de maxidoorbraakregeling van art. 2:359c letter b van het oorspronkelijke Wetsvoorstel implementatie Overnamerichtlijn werden aandelen getypeerd die buiten beschouwing gelaten moesten worden bij de vaststelling of een persoon een bepaald percentage van het geplaatste kapitaal van de vennootschap verschafte.2 Het betrof de volgende typering die in de voorgestelde tekst van beide artikelen gelijk was:

“Niet-volgestorte aandelen die voldoen aan het bepaalde in art. 2:96a lid 2 BW3 – dat wil zeggen aandelen die niet boven een bepaald percentage van het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in de winst, of niet boven het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in een overschot na vereffening – en die zijn uitgegeven zonder dat de aandeelhouders een voorkeursrecht hebben kunnen uitoefenen.”

Wat preferente beschermingsaandelen aldus onderscheidt van gewone preferente aandelen is dat de eerste als additioneel kenmerk hebben dat zij niet worden volgestort. Het aantrekken van kapitaal vormt niet de gedachte achter de uitgifte van preferente beschermingsaandelen. Op preferente beschermingsaandelen wordt in de regel slechts 25% van het nominale bedrag gestort, waardoor “goedkoop” stemrecht verkregen kan worden. Een ander kenmerk van deze aandelen is dat zij op naam luiden. Ten slotte zijn preferente beschermingsaandelen meestal cumulatief winstgevend, wat betekent dat de aandelen niet alleen tot een bepaald percentage voorrang geven op de te verdelen winst maar tevens op hetgeen aan de houders van die aandelen in voorafgaande jaren te weinig aan dit percentage kon worden uitgekeerd. Het is deze verschijningsvorm die centraal staat in dit onderzoek.

In de praktijk worden preferente beschermingsaandelen met verschillende termen aangeduid, zoals “preferente beschermingsaandelen”, “beschermingspreferente aandelen”, of louter “preferente aandelen”, zonder nadere precisering of met een bepaalde letter. Of de preferente aandelen ook daadwerkelijk een beschermingsfunctie hebben, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld.4 Het verdient aanbeveling om het woord “bescherming” te laten terugkeren in de aanduiding in statuten en andere documenten als jaarverslagen, jaarrekeningen en persberichten, zodat voor eenieder duidelijk is dat het om deze verschijningsvorm gaat. In het verlengde daarvan meen ik dat het beter is om te spreken van “preferente beschermingsaandelen” dan van “beschermingspreferente aandelen”. Het is tenslotte zo dat het zwemvest de drenkeling redt en niet de drenkeling het zwemvest.5 Ik duid de preferente beschermingsaandelen in dit onderzoek kortweg aan als “beschermingsprefs”.

Beschermingsprefs behoren tot de in paragraaf 2.2.1 genoemde groep ad-hoc maatregelen. Ze verschijnen slechts ten tonele als er gevaar voor de vennootschap dreigt en verdwijnen weer zodra dat gevaar is geweken.

Preferente aandelen worden ook wel aangewend om in de kapitaalbehoefte van de vennootschap te voorzien. In die situatie worden zij – anders dan preferente beschermingsaandelen – uitgegeven tegen volledige volstorting en tegen een flink agio. We hebben dan te maken met “preferente financieringsaandelen”.6 Anders dan preferente beschermingsaandelen kunnen preferente financieringsaandelen ook aan toonder luiden. Zoals in paragraaf 2.2.3 onder b is vermeld, kunnen preferente financieringsaandelen kenmerken hebben van bescherming. Ik laat de preferente financieringsaandelen in dit onderzoek verder buiten beschouwing. Slechts als de context daartoe aanleiding geeft, zal ik er zijdelings aandacht aan besteden en zal ze dan aanduiden als “financieringsprefs”.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.