4.4.4 Relatie hearsay-doctrine en het recht op confrontatie

Zoals uit het voorgaande is gebleken, komt aan de hearsay-uitsluiting in het Anglo-Amerikaanse processtelsel van oudsher een belangrijke functie toe bij het waarborgen van het onmiddellijke karakter van het strafproces en de mogelijkheid van de verdachte daarin om degenen die hem beschuldigen te ondervragen. Een van de traditionele rechtvaardigingen voor de hearsayuitsluiting is – naast redenen gelegen in de kwaliteit van het bewijsmateriaal – dat daarmee het recht op confrontatie van de verdachte wordt gewaarborgd en diens mogelijkheden om de afgelegde verklaring effectief te kunnen betwisten.1 Het aan het recht op confrontatie verbonden kruisverhoor wordt in het Anglo-Amerikaanse model gezien als de beste manier om de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal te toetsen.

Hoewel met het strikt vasthouden aan de hearsay-uitsluiting het uitoefenen van het ondervragingsrecht wordt gefaciliteerd, kunnen beide mechanismen niet op één lijn worden gesteld. Het gaat om waarborgen op verschillende niveaus. De hearsay-regel richt zich op de bewijsbeslissing en werpt restricties op voor zowel de openbaar aanklager als de verdediging ten aanzien van de bewijsvoering, terwijl een recht op confrontatie eenzijdig is en uitsluitend de verdachte toebehoort.2 Uit een recht op confrontatie hoeft ook niet noodzakelijkerwijs voort te vloeien dat een eerdere verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Hoewel het waarborgen van het recht op confrontatie via de hearsay-uitsluiting op zichzelf effectief is, moet worden geconstateerd dat het wel om een zware maatregel gaat omdat een strikte hearsay-uitsluiting – zoals hiervoor reeds uiteengezet – veel nadelen meebrengt. Daar komt bij dat dit mechanisme aan effect inboet naarmate meer uitzonderingen worden gemaakt op de hearsay-uitsluiting.

In de Verenigde Staten is het recht op confrontatie afzonderlijk neergelegd in de grondwet. In de confrontation clause staat dat ‘in all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right (...) to be confronted with the witnesses against him’. Lange tijd kwam het recht op confrontatie weinig zelfstandige betekenis toe, aangezien het hooggerechtshof dit vooral zag als een constitutionalisering van het verbod op hearsay.3 De liberalisering van de hearsayregeling bracht echter mee dat steeds meer uitzonderingen op het verbod op hearsay werden geformuleerd, hetgeen een beperking betekende voor de reikwijdte van de confrontation clause.4 Om die reden oordeelde het hooggerechtshof in 1965 dat ook een beroep kon worden gedaan op het recht op confrontatie als het bewijsmateriaal in overeenstemming was met de hearsay-regeling.5 Het bereik van de confrontation clause bleef echter beperkt omdat het hooggerechtshof geen helder concept voor ogen had van wat dat recht precies behelsde.6 In de zaak Ohio tegen Roberts stelde het hooggerechtshof dat de ratio van de confrontation clause was om ‘onbetrouwbare’ hearsay uit te sluiten. Indien de declarant niet beschikbaar was, mocht de confrontatie achterwege blijven zolang de hearsay-verklaring voldoende ‘indicia of reliability’ vertoonde, doordat de verklaring ofwel viel binnen ‘firmly rooted hearsay exception’ ofwel was omgeven met ‘particularized guarantees of trustworthiness’. 7 Bij de uitleg werd zwaar geleund op de bestaande uitzonderingen op de hearsay-regeling, waardoor van het recht op confrontatie maar weinig invloed uitging.8 Op deze benaderingswijze is de nodige kritiek gekomen, vooral van rechtsgeleerde Friedman, die benadrukt dat het recht op confrontatie niet gezien moet worden als een regel die een bepaald type hearsay-verklaringen uitsluit, maar als deel van de eisen die voorschrijven hoe een getuigenverklaring moet worden afgelegd. Hij voert aan dat tegenspraak moet worden gezien als een intrinsieke component van een legitiem proces en meent dat de verdachte een zelfstandig recht toekomt om geconfronteerd te worden met getuigen die in zijn zaak een belastende verklaring afleggen. Weliswaar is historisch bezien het waarborgen van de betrouwbaarheid de bepalende factor in de evolutie van het hearsay-verbod, in zijn optiek is het recht op confrontatie echter niet louter instrumenteel voor de waarheidsvinding. Friedman is van mening dat de verdachte dit recht ook toekomt los van overwegingen van betrouwbaarheid.9

In 2004 heeft het hooggerechtshof van de Verenigde Staten in de zaak Crawford tegen Washington10 de toepassing van het recht op confrontatie wezenlijk veranderd door het in belangrijke mate een zelfstandig bestaan toe te kennen los van de hearsay-doctrine.11 Het hooggerechtshof baseert zich daarbij op common law uit de late zeventiende eeuw en de bedoeling van de Framers bij het opstellen van de constitutie.12 Het heeft daarbij de ‘betrouwbaarheidstoets’ zoals ontwikkeld in Roberts tegen Ohio losgelaten en in plaats daarvan een andere toets aangelegd: als een buiten de terechtzitting om afgelegde verklaring testimonial van aard is, dan moet de verdediging de getuige ter terechtzitting kunnen onderwerpen aan een kruisverhoor. Een uitzondering op deze regel bestaat als de getuige niet beschikbaar is. In dat geval moet de verdachte een eerdere gelegenheid hebben gehad om de getuige met vragen te confronteren. Dat het accent wordt gelegd op het testimonial karakter van de verklaring is vanwege het gebruik van het woord witness in de confrontation clause. Citerend uit het woordenboek legt het hooggerechtshof uit dat een getuige een persoon is die ‘bear[s] testimony’ en dat testimony refereert aan de ‘solemn declaration or affirmation made for the purpose of establishing some fact’. Alleen verklaringen van witnesses in voorbedoelde zin vallen onder de reikwijdte van de confrontation clause. Is de verklaring niet testimonial van aard, dan komt de verdachte geen recht op confrontatie toe en kan de verklaring worden gebruikt mits zij onder een van de uitzonderingen op de algemene hearsay-uitsluiting valt. In de zaken Davis tegen Washington en Hammon tegen Indiana heeft het hooggerechtshof nader toegelicht wat onder testimony moet worden verstaan.

In de zaak Davis gaat het om een transcriptie van een telefoongesprek van het slachtoffer met 911 waaruit blijkt dat de beller ten tijde van het telefoongesprek verkeert in een situatie van huiselijk geweld. In het telefoongesprek noemt het slachtoffer de naam van haar belager, de context van de belaging en geeft zij aan dat haar belager het huis ontvlucht is. Wanneer de politie ter plaatse komt, treft zij daar het slachtoffer gewond aan. De verdachte wordt later gearresteerd wegens overtreding van het jegens hem uitgevaardigde straatverbod. Het slachtoffer legt ter terechtzitting echter geen verklaring af en de inhoud van het telefoongesprek wordt (vallend onder een van de uitzonderingen op de hearsay-uitsluiting) voor het bewijs gebruikt. Het hooggerechtshof boog zich over de vraag of sprake is van schending van de confrontation clause. Bepalend hierin is of de ondervraging die plaatvond tijdens het telefoongesprek met de hulpdiensten testimonial statements opleverde. Het hooggerechtshof beantwoordde deze vraag ontkennend. De verkrijging van verklaring was non-testimonial van aard en derhalve bruikbaar voor het bewijs ondanks dat de verdachte het slachtoffer niet had kunnen ondervragen. De ondervraging was namelijk niet primair gericht op de reconstructie van het verleden, maar geschiedde ten behoeve van de inschakeling van hulp en was noodzakelijk om de bestaande noodsituatie op te heffen. Het slachtoffer trad derhalve niet op als een witness en hetgeen ten overstaan van de telefoniste was verklaard, valt naar het oordeel van het Hof dan ook niet te kwalificeren als testimonial.15

Samenvattend kan worden gesteld dat het recht op confrontatie in de Verenigde Staten een aparte waarborg vormt ten opzichte van de hearsay-bepalingen. De verdachte komt altijd een recht op confrontatie toe, zolang de afgelegde verklaring testimonial van aard is. In beginsel dient de confrontatie plaats te vinden op het onderzoek ter terechtzitting, maar als de getuige niet beschikbaar is dan kan dit ook in een eerdere fase zijn gerealiseerd. Heeft de verdachte zijn ondervragingsrecht niet kunnen uitoefenen dan is de verklaring ook niet bruikbaar voor het bewijs. Heeft de verdachte daarentegen zijn ondervragingsrecht wel ter terechtzitting of in een eerdere fase kunnen uitoefenen, dan kunnen verklaringen afgelegd buiten de terechtzitting bijdragen tot het bewijs, mits zij vallen onder een van de uitzonderingen in de hearsay-regeling. Bezien vanuit de oude situatie waarin het ondervragingsrecht werd gewaarborgd door de hearsay-bepalingen, werpt de nieuwe jurisprudentie een additionele horde op. Een verklaring van horen zeggen mag alleen worden gebruikt als 1) deze valt onder een van de uitzonderingen, en – indien testimonial van aard – slechts dan 2) als de verdachte zijn ondervragingsrecht op enig moment (ter terechtzitting of bij afwezigheid: in de voorfase) heeft kunnen uitoefenen.