Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/5.8.3
5.8.3 Ontstaan biedplicht wegens acting in concert
mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS372399:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Dit volgt rechtstreeks uit art. 10 BEHV-FINMA. Zie ook Köpfli 2000, p. 166 e.v.
BG 25 augustus 2004 (Quadrant), p. 547. Indien dergelijke afspraken zijn ingebed in een geheel van afspraken waarbij ook afspraken over de uitoefening van stemrechten zijn gemaakt, lijkt de toezichthouder daar wel naar te kijken. Vgl. UEK-Empfehlung 10 februari 2009 (Esmertec AG), nr. 11-12 waar de UEK inzake een door private equity-partijen veel gebruikte exit-regeling in de vorm van een zogenaamde tag/drag along-bepaling, oordeelde dat hieruit geen biedplicht kan ontstaan omdat dit niet de strategie van de vennootschap betreft.
Zie eerder over het verschil in toepassingsbereik § 5.8.2.1.
Idem Köpfli 2000, p. 167.
UEK-Empfehlung 3 juni 2005 (Forbo Holding AG), nr. 3.2 en nr. 4.2.
UEK-Empfehlung 3 juni 2005 (Forbo Holding AG), nr. 4.2.
Zie bijvoorbeeld UEK-Empfehlung 6 december 2007 (Sulzer AG), nr. 4.5. Bijzonder in dit geval was onder meer dat de doelvennootschap zelf als concert party werd aangemerkt en als gevolg daarvan medeverantwoordelijk voor het uitbrengen van een verplicht bod, zie uitgebreid nr. 4. Dat in hoger beroep het oordeel van de UEK inzake de biedplicht is vernietigd en derhalve in het concrete geval ook geen plaats (meer) was voor een biedplicht voor de doelvennootschap, laat onverlet dat de UEK van mening is dat de doelvennootschap biedplichtig kan zijn; in hoger beroep bleef dit expliciet in het midden, zie Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission 29 mei 2008 (Sulzer), nr. 69.
Op grond van art. 32 lid 2 sub a BEHG. Zie bijvoorbeeld UEK-Empfehlung 135/02 van 23 maart 2006 (Quadrant AG). Zie over die vrijstelling ook Köpfli 2000, p. 172-173 en 188-190.
Zie bijvoorbeeld UEK-Empfehlung IV 20 april 2007 (Schmolz + Bickenbach AG), nr. 1.3-1.4. Vgl. eerder Köpfli 2000, p. 170 e.v.
UEK-Empfehlung IV 20 april 2007 (Schmolz + Bickenbach AG), nr. 1.3-1.4. In casu was het feitelijke vetorecht, dat volgens de UEK in een eerdere Empfehlung tot een biedplicht zou leiden, vervangen door een bepaling van gelijke strekking, zie nr. 1.3 voor details.
De biedplicht wordt in de eerste plaats geactiveerd door de onderling afgestemde verwerving van stemrechten.1 De afgestemde verkoop van stemrechten leidt daarentegen niet tot een biedplicht.2 Weliswaar noemt de acting in concert-regeling van art. 10 lid 2 sub a BEHG-FINMA dit geval, maar de verplicht bod-regeling zelf is beperkt tot de koop van stemrechten.3
Daarnaast wordt de biedplicht geactiveerd door het sluiten van een stemovereenkomst.4 De UEK oordeelde aldus inzake het vormen van een groep.5 Niet valt in te zien waarom dit bij het andere acting in concert-species (handelen in overeenstemming) anders zou zijn, te meer nu het onderscheid in de praktijk geen rol speelt (§ 5.8.2.2 sub II).
Uit diverse beslissingen van de UEK blijkt dat afspraken over stemrechtuitoefening voorafgaand aan de algemene vergadering als acting in concert gelden.6 Onduidelijk is of op dit moment ook de biedplicht ontstaat of dat dat pas bij de feitelijke stemrechtcoördinatie ter vergadering gebeurt.
Wanneer partijen gezamenlijk de bieddrempel van 33⅓% overschrijden, rust de biedplicht in beginsel op de concert parties gezamenlijk, zo blijkt ook uit de toezichtpraktijk van de UEK.7 Indien een van hen ook individueel deze drempel overschrijdt, kan de UEK de overige partijen ontheffing verlenen.
Een groepsinterne verschuiving binnen een bestaand samenwerkingsverband kan in beginsel ook tot een biedplicht leiden8 , maar de UEK kan in dat geval ontheffing verlenen.9 Behalve groepsinterne verschuivingen kunnen ook andere wijzigingen binnen een samenwerkingsverband tot een biedplicht leiden.10 Bepalend is steeds of feitelijk of juridisch de controle wordt verworven in het samenwerkingsverband. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een vetorecht, maar ook andere regelingen zijn in dit verband relevant.11 In deze gevallen is slechts degene die aldus de controle verwerft biedplichtig en niet tevens de groep.12