Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/5.8.1
5.8.1 Verplicht bod-regeling
mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS369999:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie uitgebreid over het FINMAG, Nobel 2009, p. 253-263.
Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG) Änderung vom 28. September 2012, <www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20110050>.
Zie het ontwerp van de Bundesrat nr. 11.050 – Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes (Börsendelikte und Marktmissbrauch) van 31 augustus 2011, Bundesblatt 2011, p. 6883-6884, 6890 e.v.
Volgens het nieuwe art. 32 lid 4 BEHG is de billijke prijs ten minste het hoogste bedrag van een van beide: ofwel de beurskoers of de hoogste prijs die is betaald in het jaar voorafgaand aan de controleverwerving voor effecten van de doelvennootschap. De oude regeling, zoals die tot 1 mei 2013 gold, maakte het mogelijk een controlepremie te betalen van maximaal 33 1/3% van de “Mindestpreis”, die maximaal 25% onder de hoogstbetaalde prijs mocht liggen. Zie over de oude regeling ook Nieuwe Weme 2004, p. 202-203.
Als gevolg hiervan worden ook door de doelvennootschap gehouden eigen aandelen, waarop geen stemrecht kan worden uitgeoefend naar Zwitsers recht (art. 659a lid 1 Schweizerische Obligationenrecht), meegeteld bij de berekening van de bieddrempel, zie UEK-Empfehlung 6 december 2007 (Sulzer), nr. 3.2. IdemBG 2 juli 2001, 2A.394/2000, EBK Bulletin 42/2002 S. 31 ff (Baumgartner Papiers Holding SA) inzake statutaire beperkingen.
Interessant is dat de Bundesrat daarover opmerkt: “Wie die Erfahrung zeigt, wird ein sogenanntes Opting-Out allgemein als Widerspruch zum Minderheitsschutz und zu einer guten Corporate Governance betrachtet, das negative Auswirkungen auf den Börsenkurs haben könnte. Für Minderheitsaktionäre problematisch ist ohnehinnur das nachträgliche Opting-Out. Dessen Einführung allein mit dem Zweck, einen konkreten Anbieter von der Angebotspflicht und damit dem Verbot der Bezahlung einer Kontrollprämie zu befreien, wäre selektiv und würde von der Übernahmekommission nach ihrer bereits heute bestehenden Praxis nicht toleriert.” (ontwerp van de Bundesrat nr. 11.050 – Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes (Börsendelikte und Marktmissbrauch) van 31 augustus 2011, Bundesblatt 2011, p. 6891). Zie hierover ook Hopt 2014, p. 174-176.
Art. 22 lid 2 en 3 BEHG. Art. 53 BEHG voorziet in een overgangsregeling voor voorafgaand aan de inwerkingtreding van het BEHG reeds beursgenoteerde vennootschappen.
Deze opt out-faciliteit geeft in de praktijk aanleiding tot vragen, zie bijvoorbeeld recent UEKVerfügung 610/01 van 21 juli 2015 (Schindler Holding AG), UEK-Verfügung 600/01 van 22 april 2015 (Kaba Holding AG) en UEK-Verfügung 598/01 van 1 april 2015 (Sika AG).
De voorheen geldende uitwerking bij verordening van de Übernahmekommission is hiermee komen te vervallen (zie art. 71 Übernahmeverordnung (UEV) van 21 augustus 2008).
In Zwitserland kent men sinds 1995 een verplicht bod-regeling, die deel uitmaakt van het Börsengesetz van 24 maart 1995 (BEHG). Op 1 januari 2009 is het kapitaalmarkt- toezichtkader ingrijpend gewijzigd. Van belang voor het verplicht bod is dat onder het Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG) van 22 juni 2007 de nieuwe algemene toezichthouder op de kapitaalmarkt, de FINMA, de bevoegdheid heeft om nadere regels vast te stellen.1 Deze kwam voorheen toe aan de andere toezichthouder, de Übernahmekommission (UEK). Als onderdeel van de FINMA blijft de UEK de primaire toezichthouder inzake de biedplicht.
Per 1 mei 2013 zijn nieuwe wijzigingen inzake de biedplicht doorgevoerd.2 Hier voornamelijk van belang is de nieuwe billijke prijs-regel, die voor alle soorten biedingen geldt. Beoogd is om gelet op de gelijke behandeling van aandeelhouders het betalen van een controlepremie onmogelijk te maken.3,4 Een andere wijziging betreft een grotere rol voor de UEK bij het sanctioneren van niet-nakoming van de biedplicht (§ 5.8.5).
Volgens art. 32 BEHG ontstaat een biedplicht voor wie direct, indirect of in onderling overleg meer dan 33⅓% van de – al dan niet uitoefenbare5 – stemrechten verwerft. Opvallend is dat het verplicht bod niet dwingend wordt voorgeschreven. Vennootschappen kunnen de biedplicht voorafgaand aan de beursnotering of naderhand, mits dit niet tot benadeling van minderheidsaandeelhouders leidt6 , in de statuten buiten toepassing verklaren.7 De statuten kunnen ook bepalen dat de bieddrempel op maximaal 49% komt te liggen.8
Het verplicht bod is nader uitgewerkt in de verordening van de FINMA van 25 oktober 2008 (BEHV-FINMA).9 Onder meer is daarin bepaald wat onder de indirecte verwerving van stemrechten moet worden verstaan en wanneer sprake is van acting in concert.