5.6.1.2.2 Vermogen bij oprichting

Bij het aangaan van de maatschap verbinden de maten zich, op grond van artikel 7A:1655 BW, om iets in gemeenschap te brengen. Inbreng is dus, naast de hiervoor besproken elementen overeenkomst en samenwerking en het hierna te bespreken element winstdeling, een essentieel element om te kunnen spreken van een maatschapsovereenkomst. Nu de vennoten in een personenvennootschap samenwerken om winst te behalen, is daarvoor immers ook een ‘gebonden vermogen’ vereist. Dit startkapitaal wordt bij de maatschap gevormd door de inbreng van de vennoten. Tot deze inbreng zijn alle vennoten, zonder uitzondering, verplicht. Deze kan bestaan uit geld, goederen, genot van goederen en arbeid (artikel 7A:1662 BW). Ondanks dat dit niet blijkt uit artikel 7A:1662 BW, kan de inbreng ook bestaan uit materiële activa, zoals knowhow en clientèle.1 De inbreng door beroepsbeoefenaren die deze rechtsvorm gebruiken, zal in de meeste gevallen in ieder geval bestaan uit hun arbeid. Daarnaast is het uiteraard goed mogelijk dat de vennoten – beroepsbeoefenaren – ook (genot van) goederen (denk bijvoorbeeld aan een kantoorpand), geld of knowhow inbrengen.

Naast hetgeen door de vennoten is ingebracht bij aanvang van de maatschap, behoort uiteraard ook alles wat de vennoten gedurende het bestaan van de maatschap verwerven, tot het vermogen van de maatschap.2 Al datgene wat bij aanvang is ingebracht, contractueel ter beschikking is gesteld of wordt verworven gedurende de rit en aan de vennootschap dienstbaar is, los van de vraag aan wie de ervan deel uitmakende bestanddelen (goederenrechtelijk) toebehoren, vormt samen een in de literatuur zogenoemde vennootschappelijke gemeenschap.3 In feite is deze vennootschappelijke gemeenschap aan te merken als het vermogen van de maatschap; het is aan de maatschap ter beschikking gesteld.

Ten aanzien van de regels over het vermogen van de kapitaalvennootschappen bij aanvang is het allereerst van belang om te benadrukken dat er belangrijke verschillen bestaan tussen de BV en de NV. Een van de belangrijkste wijzigingen die de Wet Flex-BV met zich meebracht, ziet immers op de regels over kapitaal- en crediteurenbescherming. Voor de NV geldt thans een aanzienlijker strenger (formeel) regime dan voor de BV.

Voor beide vennootschappen geldt dat het ‘startkapitaal’ wordt verkregen doordat een of meer personen deelnemen in het kapitaal van de vennootschap. Bij de oprichting nemen deze personen aandelen en daarmee de daaraan verbonden stortingsplicht op zich. Elk aandeel vertegenwoordigt een bepaald bedrag (de nominale waarde van het aandeel) en de som van dit bedrag vormt het geplaatst kapitaal van de vennootschap. Dit geplaatste kapitaal kan gedurende het bestaan van de vennootschap, zonder statutenwijziging, worden verhoogd tot maximaal het in de statuten als zodanig aangeduide maatschappelijk kapitaal. Het gestort kapitaal is vervolgens de waarde van het geplaatst kapitaal voor zover aan de daar tegenoverstaande stortingsplicht is voldaan.4 In deze regeling vindt men al direct het eerste verschil tussen de NV en de BV: voor de laatste rechtsvorm geldt namelijk dat vermelding van het maatschappelijk kapitaal in de statuten niet verplicht is en als dit wel wordt opgenomen, is niet vereist dat ten minste een vijfde deel van het maatschappelijk kapitaal geplaatst moet zijn. Voor de NV gelden deze verplichtingen wel (artikel 2:178 lid 1 BW jo. 2:67 lid 1 BW).

Een ander belangrijk verschil tussen de BV en de NV is dat voor de laatstgenoemde rechtsvorm op grond van artikel 2:67 lid 2 en 3 BW geldt dat het maatschappelijk, geplaatst en gestort kapitaal (het minimumkapitaal) ten minste € 45.000 moet bedragen en dat uit de akte van oprichting moet blijken dat aan deze minimumeis voor het kapitaal is voldaan. Als dit niet het geval is, geldt dat als een oprichtingsgebrek in de zin van artikel 2:21 lid 1 sub b BW en kan dit de ontbinding van de vennootschap tot gevolg hebben.5 Tot de invoering van de Wet Flex-BV golden voor de BV gelijksoortige regels met dien verstande dat voor de oprichting van een BV een minimumkapitaal van € 18.000 nodig was. Met de invoering van de nieuwe wet, waarbij het accent lag op administratieve lastenverlichting en het aansluiten bij ontwikkelingen in de ons omringende landen en de Europese Unie, zijn deze regels (ten aanzien van een ‘garantievermogen’) afgeschaft en vervangen voor een systeem dat zich richt op de bescherming van crediteuren door middel van een test voor uitkeringen en aansprakelijkheidssancties voor bestuurders en aandeelhouders.6 De wijzigingen op het gebied van kapitaal- en crediteurenbescherming voor de BV zijn dus ingrijpend en in het kader van dit onderzoek zeer van belang. Uit bovenstaande kan immers worden geconcludeerd dat er voor de BV aanzienlijk minder formaliteiten en dwingendrechtelijke regels gelden ten aanzien van (de inbreng van) (start)kapitaal. De vennootschap kan worden opgericht met een zeer gering kapitaal (minimaal € 0,01) en is (daarmee) veel flexibeler en lasten-armer dan de NV.

Storting op aandelen kan overigens bij zowel de NV als de BV plaatsvinden in geld en in natura. Wel dient de inbreng zoals gezegd altijd naar economische maatstaven waardeerbaar te zijn. Het is dus bijvoorbeeld niet mogelijk om, zoals bij de maatschap wel het geval is, (slechts) arbeid of goodwill (immaterieel actief) in te brengen. Bovendien is op grond van artikel 2:93a BW voor de NV vereist dat bij de inbreng in geld aan de akte van oprichting een bankverklaring wordt gehecht waaruit blijkt dat aan de stortingsplicht is voldaan. Bij de inbreng in natura is bij de NV een accountantsverklaring vereist. Wanneer bij een BV in natura wordt ingebracht, is hiervoor slechts een inbrengbeschrijving vereist (artikel 2:204b BW).

Een coöperatie heeft geen in aandelen verdeeld kapitaal en voor coöperaties geldt ook geen wettelijk minimum kapitaalvereiste. Anders dan bij de kapitaalvennootschappen is een bepaalde wijze van financieren geen conditio sine qua non voor het bestaan van de coöperatie. Een coöperatie is immers, zoals in de vorige paragraaf besproken, in tegenstelling tot de kapitaalvennootschappen, geen associatie van kapitaal maar een doelcoöperatie van leden met eenzelfde economische behoef te. Derhalve heeft de wetgever geen dwingende regelgeving opgesteld rondom de financiering van de coöperatie. Hoewel de leden in theorie dus in het geheel geen rol bij de financiering behoeven te spelen, is er in de praktijk, ook in het kader van beroepsuitoefening, vaak (bij aanvang) wel behoefte aan enige vorm van kapitaal en dus aan financiering. Deze financiering kan zowel door leden als door derden verstrekt worden. Van oorsprong kenmerkend voor een coöperatieve onderneming is de zogenoemde zelffinanciering, waarbij de onderneming wordt gefinancierd door de leden zelf. Deze financiering kan op verschillende wijzen plaatsvinden. In sommige gevallen wordt hierbij ook gekozen voor een zogenoemde ‘vennootschappelijke’ wijze van financiering door uitgifte van verhandelbare vermogenstitels zoals participatiebewijzen.7 In de boeken van de coöperatie kan ten behoeve van ieder lid onder de naam ‘ledenrekening’ een afzonderlijke rekening worden aangehouden. Op die rekening kan dan een ‘kapitaalstorting’ of terugbetaling die voortvloeit uit de gevoerde exploitatie worden bij- of afgeboekt.8 De coöperatie kan ook door derden, vreemd-vermogensverschaffers (bijvoorbeeld een bank), worden gefinancierd. In dit geval draagt een lid in de meeste gevallen indirect bij aan de financiering, omdat de slagingskans van het aantrekken van vreemd vermogen in veel gevallen zal afhangen van de aansprakelijkheidsregeling die van toepassing is. Een derde zal immers eerder geneigd zijn tot financiering als de leden aansprakelijk zijn voor eventuele tekorten omdat het risico dan lager is.9 Aan deze derden kunnen eventueel ook participatiebewijzen worden uitgegeven. Aan deze participatiebewijzen voor niet-leden is geen stemrecht verbonden. Dit is anders als de statuten de mogelijkheid bieden tot het openen van een vergadering van participatiehouders; dan kan op grond van artikel 3:38 lid 3 BW wel stemrecht aan de participatiebewijzen worden verbonden.10