5.6.1.2.1 Formaliteiten bij oprichting

Op basis van het overeenkomstenrecht in het algemeen en het personenvennootschapsrecht in het bijzonder, is het aangaan van een maatschapsovereenkomst niet aan vormvereisten gebonden. Een enkel mondelinge afspraak tussen partijen is voldoende om de maatschap tot stand te laten komen. In de praktijk ziet men dat er toch vaak een schriftelijke overeenkomst wordt opgesteld door de vennoten. Dit dient voornamelijk om nadere afspraken over hun samenwerking vast te leggen. Een schriftelijke vastlegging van de afspraken is overigens niet alleen nuttig in het kader van gemaakte afspraken, maar kan ook uitkomst bieden in het geval dat het bestaan van de maatschap jegens medevennoten of derden bewezen dient te worden. Vanwege de vormvrijheid van de maatschap kan het immers voorkomen dat er tussen partijen zonder dat zij (of derden) dat weten, stilzwijgend, een maatschapsovereenkomst tot stand komt of op een gegeven moment is gekomen.1

Zowel de BV, de NV als de coöperatie dient te worden opgericht bij notariële akte.

Deze akte bevat als belangrijkste onderdeel de statuten van de rechtspersoon.2 Zonder notariële akte ontstaat de rechtspersoon niet (artikel 2:4 BW).

Uit artikel 2:64/175 lid 2 BW volgt dat de kapitaalvennootschappen door een of meer personen bij notariële akte moeten worden opgericht en dat deze akte getekend moet worden door iedere oprichter en door iedere, in de oprichtingsakte genoemde, aandeelhouder. Wanneer de oprichter bij de notaris verschijnt voor het verlijden van de akte dient hij een verklaring af te leggen waarin hij aangeeft dat hij een vennootschap (BV of NV) wil oprichten, dat deze vennootschap zal worden ‘geregeerd’ door de in de akte op te nemen statuten, dat een of meer bij name genoemde personen voor een bepaald bedrag in het kapitaal van de vennootschap deelnemen en dat een of meer met name genoemde personen tot bestuurder van de vennootschap worden benoemd. De vennootschap ontstaat vervolgens op het moment dat de akte wordt verleden.

Voor de coöperatie schrijft artikel 2:53 lid 1 BW voor dat zij een vereniging moet zijn die bij notariële akte is opgericht (artikel 2:54 lid 1 BW). Deze omschrijving brengt direct de drie belangrijkste formele elementen van de coöperatie naar voren:

De akte dient te voldoen aan eisen die de wet aan de oprichting van de vereniging stelt (artikel 2:53a jo. 2:27 BW).3 De statuten dienen in elk geval bepalingen te bevatten over de naam en zetel van de coöperatie, het doel van de rechtsvorm, de ledenverplichtingen, de bijeenroeping van de algemene ledenvergadering, de benoeming van bestuurders en het batig saldo van de leden. De naam van de coöperatie dient bovendien het woord ‘coöperatief’ te bevatten en te eindigen met de afkorting U.A., B.A. of W.A.4 Op grond van het laatstgenoemde formele element dient de coöperatie te worden opgericht door twee of meer natuurlijke personen of rechtspersonen.5 Dit betekent dat de coöperatie in beginsel – bij oprichting – in ieder geval twee leden heeft (en moet hebben6). Uit het feit dat de oprichting van de coöperatie een meerzijdige rechtshandeling is, komt de coöperatieve gedachte sterk naar voren; men ‘verenigt zich’. Het dient bij deze rechtsvorm dus echt om samenwerking te gaan. Heel anders is dit, zoals gezegd, bij de kapitaalvennootschappen die kunnen worden opgericht en blijven bestaan met slechts één aandeelhouder.

Op grond van artikel 5 Handelsregisterwet 2007 (hierna: Hrgw 2007) zijn alle ondernemingen in Nederland verplicht om zich in te schrijven in het handelsregister. Van een onderneming is sprake, indien een ‘voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid van een of meer personen bestaat waarin voldoende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen’, aldus artikel 2 Handelsregisterbesluit 2008 (hierna: Hrgb 2008). Tot de inwerkingtreding van de Hrgw 2007 en het Hrgb 2008 hoefden beroepsbeoefenaren die samenwerkten in een openbare maatschap, zich niet in te schrijven in het handelsregister. Dit was slechts verplicht voor bedrijven. Met de invoering van de Hrgw en het Hrgb is het verschil tussen beroep en bedrijf echter (in ieder geval) wat betreft de inschrijvingsplicht in het handelsregister komen te vervallen. Sinds 2007 dienen derhalve ook beroepsbeoefenaren zich, mits hun werkzaamheden voldoen aan de omschrijving uit artikel 2 Hrgb,7 in te schrijven in het handelsregister. Wanneer zij dit niet doen, geldt dat jegens derden te goeder trouw geen beroep kan worden gedaan op niet ingeschreven feiten (artikel 25 Hrgw).8 Daarnaast geldt niet inschrijving als een economisch delict (artikel 1 lid 1 onder 4° Wet op de economische delicten).

Op grond van artikel 6 Hrgw moeten bovendien ook alle rechtspersonen die hun statutaire zetel in Nederland hebben, worden ingeschreven in het handelsregister. Deze verplichting geldt ook voor de rechtspersonen die geen onderneming drijven. Op grond van artikel 7 Hrgw betekent dit overigens niet dat rechtspersonen die een onderneming drijven in de praktijk twee keer moeten worden ingeschreven. In een dergelijk geval geldt de inschrijving van de onderneming als de inschrijving van de rechtspersoon.

Voor de maatschap is (indien er voldaan wordt aan artikel 5 Hrgw en artikel 2 Hrgb) inschrijving eigenlijk de enige formaliteit die bestaat bij de oprichting. Zoals gezegd, is het aangaan van de maatschap immers vormvrij. Er bestaat voor de vennoten die samenwerken in de maatschap bovendien geen verplichting tot publicatie (openbaarmaking) van jaarstukken.9 De rechtvaardiging hiervoor is te vinden in het feit dat er bij schuldeisers van de maatschap ook minder behoefte bestaat aan financiële transparantie; de vennoten zijn immers persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap.10

Artikel 18 lid 1 Hrgw schrijft voor dat diegene aan wie de onderneming toebehoort, verplicht is tot inschrijving. Voor rechtspersonen geldt, op grond van ditzelfde artikel, dat ieder der bestuurders hiertoe gehouden is. Boek 2 BW bevat voor de BV, NV en coöperatie een lex specialis voor deze regel. Voor de BV en de NV staat deze regel in artikel 2:69/180 lid 1 BW. 11 Voor de coöperatie volgt deze verplichting voor bestuurders uit artikel 2:29 lid 1 BW. In het tweede lid van deze artikelen staat de sanctie op de niet inschrijving: zolang de inschrijving niet is geschied, is iedere bestuurder naast de BV, NV of coöperatie hoofdelijk aansprakelijk voor elke rechtshandeling waardoor hij de rechtspersoon verbindt (artikel 2:29/180 lid 2 BW). Heeft de BV, NV of coöperatie op correcte wijze voldaan aan de openbaarmakingsverplichtingen, dan kan de wederpartij zich niet beroepen op onbekendheid met deze gegevens (artikel 2:6 lid 4 BW).