II.7.3.2 Wettelijke basis voor intrekking; legaliteitsvereiste

Als uitgangspunt geldt dat op grond van het legaliteitsvereiste voor het opleggen van bestuurlijke sancties een wettelijke grondslag te bestaan. Dat is in ieder geval het uitgangspunt in de Awb. Art. 5:4 lid 1 Awb bepaalt namelijk:

Een en ander is niet meer dan een uitgangspunt. Wat betreft de intrekking van beschikkingen worden, zoals in paragraaf 3.2.2 reeds aangegeven nogal eens besluiten genomen, zonder dat daarvoor een wettelijke basis voor aanwezig is. De vraag is in hoeverre dat is toegestaan.

In de literatuur wordt veelal aangenomen dat wanneer een beschikking bij wijze van herstelsanctie wordt ingetrokken, geen geschreven grondslag vereist is.1 Enkele auteurs menen dat de intrekking bij wijze van herstelsanctie ook een wettelijke basis dient te hebben, tenzij een beschikking is gegeven ten gevolge van het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens door de aanvrager van de beschikking.2 Uit de jurisprudentie blijkt, dat voor de intrekking bij wijze van herstelsanctie niet steeds een wettelijke grondslag is vereist. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op de hiervoor reeds besproken uitspraak van de Afdeling inzake de Haagse woningverbeteringssubsidies.3 Gelet op het legaliteitsbeginsel is deze jurisprudentie mijn inziens echter niet wenselijk. Het uitgangspunt moet zijn dat steeds een wettelijke grondslag aanwezig is voor intrekking. Een algemene regeling inzake intrekkin in de Awb zou hierbij een bijdrage kunnen leveren.

Voor bestraffende sancties is daarentegen wel steeds een wettelijke grondslag vereist.4 Gewezen kan worden op onder andere uit art. 7 EVRM en art. 49 Handvest. Op grond van het eerste lid van eerstgenoemde bepaling dient voor bestraffing een specifieke wettelijke grondslag te bestaan. Dit hoeft niet steeds een formele wet te zijn. Wanneer de bevoegdheid tot het opleggen van een bestraffende sanctie is neergelegd in bijvoorbeeld een APV, is dit voor toepassing van artikel 7 EVRM voldoende.5 Voor de volledigheid wordt hier tevens gewezen op de rechtspraak van het HvJ EG, inhoudende dat wanneer sprake is van een administratieve sanctie, vereist is dat een wettelijke grondslag bestaat.6

Meer in het bijzonder bevatten de artikelen 7 EVRM en 49 Handvest de beginselen nullem crimen sine lege en nulla poena sine lege, welke beginselen kort gezegd inhouden dat niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit is naar nationaal of internationaal recht ten tijde van het handelen of nalaten (verbod van terugwerkende kracht van strafbepalingen)7 en dat geen zwaardere straf mag worden opgelegddan de straf die ten tijde van het begaan van de overtreding van toepassing was.8 Tot slot maakt ook het lex certa-vereiste deel uit van artikel 7 EVRM.

Ook het lex mitior-beginsel is in dit kader van belang. Dit beginsel houdt in dat wanneer na het begaan van een overtreding de regelgeving ten gunste van de overtreder wijzigt in die zin dat een lichtere sanctie kan worden opgelegd, de overtreder daarvan dient te profiteren. Het beginsel is neergelegd in art. 49 lid 1 derde volzin Handvest en de derde volzin van artikel 15 lid 1 IVBPR. De Nederlandse equivalent van dit artikel is artikel 1 lid 2 WvSr. Ten aanzien van de bestuurlijke boete is artikel 1 lid 2 WvSr van overeenkomstige toepassing verklaard.9 Het EVRM bevat geen bepaling waarin het lex mitior- beginsel is neergelegd. Op grond van het arrest Scoppola t. Italië geldt dat het lex-mitior beginsel wordt ingelezen in art. 7 lid 1 EVRM.10