Einde inhoudsopgave
Het pre-insolventieakkoord 2016/8.2.5
8.2.5 Schorsing van verhaalsmaatregelen (alleen van korte duur, waar nodig)
N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016
- Datum
16-10-2016
- Auteur
N.W.A. Tollenaar
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie hierover uitgebreider paragraaf 2.3 hiervoor.
Zie ook S. Paterson, Rethinking the Role of the Law of Corporate Distress in the Twenty-First Century, LSE Law, Society and Economy Working Papers 27/2014, p. 3-4, die constateert dat een moratorium in het geheel niet nodig is in de meeste gevallen.
Zie in dit kader ook Europese Commissie, Aanbevelingen inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie, 12 maart 2014, C(2014) 1500 final, aanbeveling 10 en 11 en A.M. Mennens en P.M. Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, par. 3.2.3.
Zie in dit verband ook de punt 13 van de Aanbeveling van de Europese Commissie, Aanbevelingen inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie, 12 maart 2014, C(2014) 1500 final en de daarbij behorende Impact Assessment: Commission Staff Working Document, Impact Assessment Accompanying the document Commission Recommendation on a New Approach to Business Failure and Insolvency, SWD(2014) 62 final. Zie in dit verband ook P. Aghion, O. Hart en J. Moore, The Economics of Bankruptcy Reform, 1992, NBER, Working Paper No. 4097 die menen dat een periode van 4 maanden voor een verkoop of herstructurering van de onderneming in beginsel voldoende zou moeten zijn. Zie voorts O. Couwenberg, Resolving Financial Distress in the Netherlands, diss. Groningen, 1997, p. 79 e.v.
Zie in dit verband paragraaf 6.16.2 hierboven en D.G. Baird and T.H. Jackson, Corporate Reorganizations and the Treatment of Diverse Ownership Interests: A comment on Adequate Protection of secured Creditors in Bankruptcy, University of Chicago Law Review, 1984/51, die aantonen dat gesecureerde crediteuren die onderworpen zijn aan de automatic stay in een Amerikaanse Chapter 11 procedure ten onrechte niet gecompenseerd worden voor de tijdswaarde van geld en daarmee niet daadwerkelijk “adequate protection” genieten. Zie in dit verband ook O. Couwenberg, Resolving Financial Distress in the Netherlands, diss. Groningen, 1997, p. 79-80 en F.M.J. Verstijlen en D. Hoekstra, De separatist in het voorontwerp voor een Insolventiewet en decreditors’ bargain, NJB 2009, afl. 5 die op basis van de creditor bargain theorie uiteen zetten dat het recht van gesecureerde crediteuren niet zou moeten mogen worden geschorst zonder adequate compensatie voor de tijdswaarde van geld en het gelopen risico. Ontbreekt een adequate compensatie, dan bestaat er te meer reden om om de duur van de schorsing tot een minimum te beperken.
Zie hiervoor paragraaf 4.2.2.
De eventuele contractuele rente zou gewoon blijven doorlopen.
Een vergoeding voor de tijdswaarde van geld is nog relatief eenvoudig vast te stellen op basis van de risicovrije rente. Een adequate vergoeding voor het extra risico dat crediteuren als gevolg van de schorsing lopen, begint al giswerk te worden. Daar komt bij dat de toegekende vergoeding moet worden berekend over het bedrag dat de schuldeisers bij directe uitoefening van hun rechten hadden kunnen realiseren: de liquidatieopbrengst. De schatting van dit bedrag introduceert een extra dimensie van speculatie.
Zie paragraaf 6.16.2 hiervoor.
Om te voorkomen dat dwarsliggende crediteuren het aangeboden akkoord alsnog frustreren door inningsmaatregelen te treffen, zou de rechter op verzoek van de schuldenaar of de aanbieder van het akkoord voorzieningen moeten kunnen treffen om een faillissementsaanvraag en individuele verhaalsmaatregelen te schorsen zonder dat daarvoor al te hoge eisen gelden (zoals misbruik van recht).
Een schorsing van individuele verhaalsrechten (moratorium) is één van de belangrijkste elementen van een collectief verhaalssysteem. Het voorkomt een destructieve wedloop op de activa en faciliteert een gecoördineerde realisatie en verdeling van de beschikbare waarde en dient daarmee het belang van de crediteuren als groep.1
Een algemeen moratorium dat van rechtswege intreedt en werking heeft tegen een ieder, is echter meestal niet nodig. In veel herstructureringsgevallen, zeker in de “pre-fase”, is een schorsing in het geheel niet vereist.2 In andere gevallen is een schorsing slechts voor één of enkele schuldeisers nodig. Een algemeen moratorium dat in alle gevallen van rechtswege intreedt met werking tegen alle schuldeisers en dat daarmee algemene bekendmaking vereist, brengt dan ook meer publiciteit en (reputatie)schade met zich dan nodig. Het zou de efficiëntie van de procedure ten goede komen, indien een schorsing “op maat” zou kunnen worden uitgesproken en daarmee niet vaker en niet ruimer zou hoeven te worden uitgesproken dan strikt noodzakelijk.3
Het aanbieden van een akkoord kan een verhaalsactie van een schuldeiser uitlokken. Dit risico kan tot koudwatervrees bij de schuldenaar leiden. De rechter zou de schorsing daarom op verzoek van de schuldenaar in beginsel moeten uitspreken op de enkele grond dat er een akkoord is aangeboden. De aanbieder heeft dan vooraf vrijwel dezelfde mate van zekerheid dat hij beschermd zal zijn indien dat nodig is als hij zou hebben bij een algemeen moratorium dat van rechtswege intreedt. De zekerheid dat een gevraagde schorsing in beginsel “op eerste verzoek” zal worden verstrekt, werkt als een tijdelijk wettelijk (dwang)krediet en is ook nodig om de financiële ruimte te creëren om nieuwe verplichtingen te kunnen blijven aangaan en verplichtingen uit lopende overeenkomsten te kunnen blijven voldoen teneinde de onderneming in het belang van de crediteuren als groep voort te kunnen zetten. Ik kom hierop in paragraaf 8.2.6 hierna terug.
Dit alles neemt niet weg dat de rechter de mogelijkheid moet hebben om de verzochte schorsing te weigeren bij gegronde vermoedens van misbruik. Alleen een bona fide aanbieder verdient een garantie van bescherming. Een pre-insolventieakkoord behoort slechts te worden gefaciliteerd indien er geen enkele reden bestaat om aan de goede trouw van de aanbieder te twijfelen.
De in beginsel op verzoek verleende schorsing zou van betrekkelijk korte duur moeten zijn (2 tot 4 maanden afhankelijk van de aard en omvang van de zaak) en niet langer mogen duren dan strikt nodig om een akkoord met redelijke voortvarendheid tot stand te brengen.4 Een schorsing vormt een ernstige inbreuk op de verhaalsrechten van crediteuren. Deze ontneemt crediteuren niet alleen de mogelijkheid om hun positie liquide te maken op het moment waarop zij daartoe anders bevoegd zouden zijn (“exit right”), maar kan daarnaast ook tot financieel nadeel en een ongerechtvaardigde herverdeling van waarde leiden indien de getroffen crediteuren niet adequaat voor de tijdswaarde van geld en het extra gelopen risico worden gecompenseerd.5
Zoals uiteengezet in paragraaf 6.16.2 hierboven, zou een schorsing of moratorium primair moeten zijn bedoeld om het belang van de crediteuren te dienen bij het veiligstellen van de oplossing die hun meerderheidsvoorkeur heeft. De maatregel zou niet moeten zijn bedoeld om de schuldenaar (lees: aandeelhouder) zonder meerderheidssteun van de crediteuren betalingsuitstel (een wettelijk afgedwongen al dan niet renteloos krediet) met een meer structureel karakter te geven. Voor een verplichting tot doorfinanciering met een meer structureel karakter is slechts plaats met de vereiste meerderheidssteun van de crediteuren.6
Crediteuren wier verhaalsacties zijn geschorst, zouden in ieder geval een rechtsingang moeten hebben om opheffing van de schorsing te verzoeken indien deze niet (langer) nodig is voor het faciliteren van de totstandkoming van het akkoord en het behouden van waarde gedurende deze totstandkomingsperiode of er sprake blijkt te zijn van misbruik. Gelet op de bepleite korte maximale duur van de schorsing lijkt mij een voorziening niet nodig om crediteuren te compenseren voor het tijdelijk wettelijk uitstel van de uitoefening van hun rechten (het wettelijk afgedwongen tijdelijk krediet).7 De belangen die met een adequate compensatieregeling zijn gemoeid, zijn weliswaar legitiem maar, gelet op de korte duur, te gering om de extra complexiteit daarvan (en alle discussie die dit in rechte los zal maken) te rechtvaardigen.8 De schuldenaar, althans junior vermogensverschaffers, genieten hiermee een klein voordeel ten koste van senior vermogensverschaffers.9