3.7.14 (Converteerbare) obligaties

Naast de hiervoor genoemde aandelen, certificaten van aandelen en aan aandelen verwante stukken sta ik ook stil bij obligaties, meer in het bijzonder bij converteerbare obligaties.1 Houders van obligaties zijn schuldeisers van een vennootschap. Meestal geven obligaties een vaste rente. Vaak luiden zij aan toonder, maar dat hoeft niet. Obligaties kunnen ook op naam luiden. De wet spreekt over schuldbrieven.2 Ook komen winstdelende obligaties voor, waarbij de houder van een dergelijke obligatie recht heeft op een deel van de winst (in de vorm van rente). Een andere vorm van een winstdelende obligatie is dat door de vennootschap aan de obligatiehouder eerst rente wordt voldaan indien de vennootschap winst heeft gemaakt. De heersende opvatting in de literatuur is dat een obligatiehouder een schuldeiser van de vennootschap is.3 Hij verschaft, als verstrekken van vreemd vermogen, geen kapitaal in de zin van het kapitaalbegrip van paragraaf 3.2. Om die reden beschouw ik de obligatie niet als een rechtsfiguur zonder stemrecht en de obligatiehouder niet als een kapitaalverschaffer (zonder stemrecht) van de vennootschap.

De vraag is of een converteerbare obligatie4 ook te beschouwen is als een rechtsfiguur zonder stemrecht. De houder van een converteerbare obligatie heeft het recht onder bepaalde voorwaarden zijn obligatie in te wisselen voor een aandeel. De schuld van de vennootschap, zijnde vreemd vermogen, wordt in dat geval omgezet in eigen vermogen. Naar mijn mening kwalificeert de converteerbare obligatie niet als een rechtsfiguur zonder stemrecht en de houder van een converteerbare obligatie niet als een kapitaalverschaffer (zonder stemrecht) van de vennootschap. Zolang die houder zijn recht nog niet uitgeoefend heeft, is hij immers schuldeiser van de vennootschap en geen kapitaalverschaffer in de zin van het in paragraaf 3.4 genoemde kapitaalbegrip. Na conversie is de houder van de obligatie mogelijk een kapitaalverschaffer zonder stemrecht, namelijk in het geval geconverteerd is in een stemrechtloos aandeel.

Het onderscheid met het hiervoor besproken participatiebewijs is gelegen in het feit dat het participatiebewijs, anders dan de converteerbare obligatie, een statutaire basis heeft, omdat de hoofdregel is dat de winst ter beschikking van de aandeelhouders staat (art. 2:216 BW).5Hoewel het participatiebewijs ook, en de converteerbare obligatie uitsluitend, een contractuele grondslag hebben, is de statutaire basis – naar mijn mening – doorslaggevend voor het feit dat het participatiebewijs wel, en de houder van converteerbare obligatie niet, als een kapitaalverschaffer zonder stemrecht is aan te merken. Daarbij komt dat de obligatiehouder een gewone crediteur van de vennootschap is6 en de houder van een participatiebewijs, gelijk een aandeelhouder, een post-concurrente crediteur is. De vennootschap zal de obligatiehouder op grond van de leningsovereenkomst in de regel moeten terugbetalen. Bij een aandeelhouder of houder van een participatiebewijs is van een dergelijke verplichting geen sprake. Toegegeven zij, dat de scheidslijn bij de diverse, hybride financieringsinstrumenten, die zowel kenmerken van een aandeel als kenmerken van een lening vertonen, niet altijd scherp te trekken is.7