6.3.3 Nogmaals het object van erfpacht en de bedingen uit art. 5:91 BW

177. Bij het bepalen van de vereisten voor het kwalificeren van een stuk grond als één onroerende zaak, kan inspiratie opgedaan worden in het zojuist besproken Duitse recht. Ik zou in navolging van het Duitse recht willen aannemen dat op het vereiste van aangrenzendheid een uitzondering gemaakt kan worden indien de stukken grond in elkaars nabijheid zijn gelegen en zij op één of andere wijze bij elkaar horen – indien er een samenhang functie of gebruik tussen de stukken grond bestaat.1 Hoewel dit criterium minder duidelijk is dan wanneer strikt vastgehouden zou worden aan het vereiste van aangrenzendheid, blijkt uit de Duitse literatuur niet dat dit tot afbakeningsproblemen leidt. Daarnaast geldt het door Ploeger en Van der Plank geformuleerde uitgangspunt dat de beschikking bepalend is en de ‘harde eis’ van een gelijke materiële rechtstoestand van de grond.

178. In de regel zullen, gelet op de zojuist besproken vereisten, door de vestiging van een erfpachtrecht op twee of meer onroerende zaken, die onroerende zaken één onroerende zaak worden. In die situatie is sprake van één erfpachtrecht en een eventueel gemaakt beding als in art. 5:91 lid 2 BW heeft dan ook de werking zoals partijen beoogden. Slechts indien ten tijde van de beschikking (de vestiging van het erfpachtrecht) niet aan de vereisten voor het ontstaan van één onroerende zaak is voldaan, doet zich het probleem voor dat het beding uit art. 5:91 lid 2 BW niet het door partijen gewenste effect heeft, omdat het in werkelijkheid gaat om afzonderlijke erfpachtrechten. Dit kan het geval zijn indien de materiële rechtstoestand van de onroerende zaken waarop het erfpachtrecht gevestigd wordt, verschilt; op de ene zaak is bijvoorbeeld beslag gelegd en op de andere niet.

Zouden partijen hier door middel van een redelijke uitleg van art. 5:91 lid 2 BW geholpen kunnen worden? Dat wil zeggen; zou in een dergelijk geval aangenomen mogen worden dat, ook al betreft het in werkelijkheid afzonderlijke erfpachtrechten, voor de overdracht van één van die rechten desalniettemin toestemming van de eigenaar nodig is, als betrof het één erfpachtrecht dat verticaal gesplitst wordt zoals bedoeld in art. 5:91 lid 2 BW? Enerzijds zou gezegd kunnen worden van niet, er hebben immers goede redenen bestaan om aan te nemen dat sprake is van twee onroerende zaken en niet van één, namelijk het verschil in rechtstoestand. Op het niveau van het erfpachtrecht zou dan via een ruime uitleg van art. 5:91 lid 2 BW toch een vergelijkbaar resultaat kunnen worden bereikt.

Anderzijds, zoals eerder is besproken is het mogelijk afzonderlijke erfpachtrechten aan elkaar te koppelen door toestemming als bedoeld in art. 5:91 lid 1 BW verlangen en daar de voorwaarde van gezamenlijke overdracht aan te verbinden. Het verschil met de genoemde redelijke uitleg van art. 5:91 lid 2 BW, waardoor deze bepaling ook op twee afzonderlijke erfpachtrechten die door partijen aangezien zijn als één toegepast zou moeten kunnen worden, is dus slechts gelegen in de werking van het beding tegen schuldeisers. Het is mijns inziens daarom verdedigbaar dat ook wanneer het afzonderlijke erfpachtrechten betreft, maar partijen bij de vestiging uit zijn gegaan van het bestaan van één erfpachtrecht en een beding als bedoeld in art. 5:91 lid 2 BW hebben opgenomen, de erfpachter voor overdracht van één van de erfpachtrechten toestemming van de grondeigenaar nodig heeft en schuldeisers hieraan ook gebonden zijn.2