2.6.4 Alle betrokkenen moeten met het systeem erop vooruit gaan

Jackson en Baird betogen kort gezegd dat crediteuren in een ex ante positie zouden instemmen met een collectief systeem omdat dit tot het beste resultaat voor de crediteuren als groep zou leiden. Zij geven echter niet aan hoe vast te stellen of het collectieve systeem tot het beste resultaat voor de crediteuren als groep leidt. Hoe stelt men dat vast?

Het valt veilig aan te nemen dat een collectief systeem tot het beste resultaat voor de crediteuren als groep leidt, indien beoordeeld vanuit een ex ante positie iedereen met het collectieve systeem erop vooruit gaat en er (dus) op voorhand geen groep valt aan te wijzen die met het systeem er wezenlijk op achteruit kan gaan.

In het klassieke voorbeeld van het prisoners’ dilemma zouden beide verdachten door collectief te handelen erop vooruit gaan (zie hiervoor paragraaf 2.3). Handelen beide verdachten rationeel op individuele basis dan moeten zij beiden 2 jaar celstraf uitzitten. Handelen zij collectief dan hoeven zij beiden slechts 1 jaar uit te dienen. Door collectief te handelen, gaan zij er dus beiden op vooruit.

De theorie van Jackson en Baird is gebaseerd op een voorbeeld waarin het gaat om liquidatie. Jackson en Baird vergelijken individuele liquidatie met collectieve liquidatie. Vergelijkt men individuele met collectieve liquidatie, dan geldt in beginsel ook dat alle betrokkenen (beoordeeld vanuit een ex ante positie) er met het collectieve systeem op vooruit gaan. In het voorbeeld dat Jackson en Baird hanteren, vindt bij individuele verhaalsuitoefening verkoop van de onderneming in stukken plaats en is de opbrengst maar $ 60.000. Bij collectieve verhaalsuitoefening kan verkoop van de onderneming als één geheel plaatsvinden en is de opbrengst $ 80.000.1 Het is duidelijk dat ex ante beoordeeld iedereen met het collectieve liquidatiesysteem erop vooruit gaat.

Moeilijker wordt het echter indien men een collectief systeem introduceert dat ten voordele van de ene groep kan werken, maar ten nadele van een andere. Hoe stelt men dan vast of het systeem per saldo tot het beste resultaat voor de crediteuren als groep leidt? Zelfs als men per saldo een vooruitgang voor de groep als geheel zou kunnen vaststellen, dan nog kan men zich de vraag stellen of het rechtvaardig is om de belangen van de groep die slechter af is, op te offeren voor de belangen van de groep als geheel.

Een systeem dat voorziet in een herstructurering, dat wil zeggen: een systeem dat voorziet in een uitkering in een andere vorm dan contanten, is een systeem dat ten voordele van de ene groep kan werken, maar ten nadele van een andere. De crediteuren die bij reguliere verhaalsuitoefening (liquidatie) aanspraak hebben op een uitkering in contanten, kunnen door een uitkering anders dan in contanten nadelig worden geraakt. Indien de betrokken crediteuren een voorkeur hebben voor contanten, zal een uitkering anders dan in contanten voor hen een achteruitgang kunnen betekenen. Ik kom hier in de het onderstaande uitgebreider op terug.2

Mijns inziens valt alleen te zeggen dat crediteuren ex ante voor het voorgestelde collectieve systeem zouden kiezen indien iedereen kan worden geacht met het voorgestelde systeem erop vooruit te gaan en het voorgestelde systeem waar nodig adequate waarborgen bevat om ervoor te zorgen dat er geen groep bestaat die er met het systeem materieel op achteruit kan gaan. Alleen dan valt op voorhand aan te nemen dat de aanwijsbare voordelen van het systeem ook per saldo tot het beste resultaat voor de groep als geheel zullen leiden en bestaat er bij crediteuren ex ante geen vrees om later terecht te komen in een groep die onder het systeem slechter af is.

De rechtvaardigingsgrond voor een collectief systeem dat inbreuk maakt op rechten van partijen is aldus bondig als volgt te formuleren: alle betrokkenen moeten in beginsel kunnen worden geacht met het voorgestelde systeem erop vooruit te gaan ten opzichte van het alternatief (de situatie waarin het voorgestelde collectieve systeem afwezig is), althans er moet op voorhand geen deelgroep zijn aan te wijzen die er met het voorgestelde collectieve systeem materieel op achteruit kan gaan. Dit sluit aan bij het zogenaamde Pareto-efficiëntiecriterium uit de welvaartseconomie.