5.5.4 Feitelijke handelingen: van orgaanleer naar Babbel-criterium

117. In Nederland was de fictieleer in de 19^e eeuw de heersende leer, maar in de 20^e eeuw verschoof de voorkeur naar de orgaantheorie. Heel consequent werd die echter niet toegepast: de Hoge Raad hield vanaf het begin van de 20^e eeuw de mogelijkheid open om bestuurders persoonlijk aansprakelijk te houden.1 Voor dit onderzoek is vooral de rechtspraak over de eigen onrechtmatige daad van de rechtspersoon van belang. In 1955 wilde de Hoge Raad in het arrest Het Noorden/NHL alleen zo’n eigen onrechtmatige daad aannemen indien de onrechtmatige handeling was verricht door een orgaan van de rechtspersoon; het zijn van vertegenwoordiger volstond niet. De Hoge Raad overwoog:

Tot 1979 was de heersende leer dat alleen de handelingen van organen die handelden binnen de formele kring van hun bevoegdheid golden als handelingen van de rechtspersoon zelf. Veel onduidelijkheid bestond over welke functionarissen golden als orgaan; in de literatuur liepen de meningen daarover uiteen en de rechtspraak van de Hoge Raad gaf weinig houvast.3

118. Met de toename van het aantal rechtspersonen en de toenemende complexiteit van het handelsverkeer kwam er fundamentele kritiek op het orgaanvereiste bij de toerekening van de onrechtmatige daad: veel handelingen worden in het in het maatschappelijk verkeer gezien als handelingen van de rechtspersoon, terwijl er geen organen bij betrokken zijn of dat niet vast te stellen is. Schrijvers probeerden het begrip orgaan op te rekken tot zelfstandige functionarissen4 of noemden de orgaanleer een veel te dogmatische benadering.5 Van der Grinten speelde een voortrekkersrol bij de ontwikkeling van een nieuw criterium. Ontevreden met de opvatting van de Hoge Raad, die aansprakelijkheid van de rechtspersoon liet “afhangen van een zwevend orgaan-begrip”, stelde hij in 1959 voor om het handelen van een vertegenwoordiger rechtens te laten gelden als handelen van de rechtspersoon wanneer dat handelen in het maatschappelijk verkeer wordt opgevat als handelen van de rechtspersoon.6 Dat criterium paste volgens hem beter bij de tijd waarin het begrip onderneming als maatschappelijke eenheid en zelfstandigheid steeds meer naar voren kwam.

119. In 1979 nam de Hoge Raad in Kleuterschool Babbel dit criterium in essentie over.7 In die zaak eiste een aannemer schadevergoeding van de gemeente Zwolle. De wethouder Onderwijs had de aannemer in de media ten onrechte verantwoordelijk gehouden voor de instorting van het dak van een kleuterschool. Een individuele wethouder is geen ondergeschikte van de gemeente, zodat de gemeente niet kwalitatief aansprakelijk was voor de onrechtmatige daad van de wethouder.8 De aannemer stelde dat de gemeente zelf onrechtmatig had gehandeld. Volgens de Hoge Raad had het hof voor de vraag of een gemeente op grond van een eigen onrechtmatige daad voor de gedragingen van een wethouder kan worden aangesproken, ten onrechte beslissend geacht of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de gemeente werd erkend. De gedragingen van een wethouder kunnen immers “ook dan” een onrechtmatige daad van de gemeente opleveren, aldus de Hoge Raad, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van de gemeente. Het Babbel-criterium werd aldus gebruikt om de gemeente uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk te laten zijn voor een handeling die noch door een van haar organen, noch door een van haar ondergeschikten was gepleegd. In latere jurisprudentie is hetzelfde criterium gehanteerd ter beoordeling van een geval waarin lastig te bepalen was of de functionaris in privé had gehandeld of als functionaris van de rechtspersoon – en daarmee ook of de gedraging gold als een tekortkoming in de nakoming van een door de rechtspersoon gesloten overeenkomst.9

De woorden “ook dan” in Kleuterschool Babbel hebben gezorgd voor enige discussie in de literatuur over de verhouding tussen het Babbel-criterium en het orgaancriterium: zijn de verkeersopvattingen een aanvulling op het orgaancriterium of is het orgaancriterium een hulpmiddel bij het bepalen of gedragingen naar verkeersopvattingen hebben te gelden als die van de rechtspersoon? Ook al zijn er nuanceverschillen tussen de opvattingen van de diverse schrijvers, de meesten zijn het erover eens dat het orgaanbegrip zijn functie niet volledig heeft verloren. Wanneer een orgaan een onrechtmatige daad pleegt,10 zal die in de regel gelden als onrechtmatige daad van de rechtspersoon.11

120. ‘Hetgeen in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden’ is een verschijningsvorm van het begrip ‘verkeersopvattingen’.12 Hoe de verkeersopvattingen in een voorkomend geval luiden, hangt nauw samen met de omstandigheden van dat concrete geval.13 Memelink wijst erop dat het vinden van de verkeersopvatting veelal gepaard gaat met het tegelijkertijd vinden van de relevante feiten en omstandigheden.14 Zijn de feiten en omstandigheden anders dan kan (en zal) de verkeersopvatting (en ook het rechtsgevolg) vaak anders luiden, zo schrijft zij.15 Zie ik het goed, dan vormen de verkeersopvattingen zowel de grondslag als het criterium voor de toerekening van een onrechtmatige gedraging aan de rechtspersoon. De verkeersopvattingen zijn de rechtvaardiging voor het toerekenen van de gedraging. Tegelijkertijd bepalen de verkeersopvattingen in een specifiek geval of de gedraging van een individu geldt als eigen gedraging van de rechtspersoon.

121. Vóór het hanteren van de verkeersopvattingen als criterium voor toerekening van gedragingen spreekt dat dit criterium extern gericht is. Een onrechtmatige daad wordt gepleegd jegens derden. Die derden beleven een handeling als een handeling van de rechtspersoon – of niet. Die beleving kan ontstaan als gevolg van bijvoorbeeld algemene kennis over het functioneren van rechtspersonen, de wijze waarop de rechtspersoon zich extern presenteert en de wijze waarop functionarissen van de rechtspersoon in een specifiek geval hebben geopereerd. Dergelijke factoren bepalen mede of de beleving van de wederpartij gerechtvaardigd is, met andere woorden: welke opvattingen over de gedragingen in kwestie geacht worden te bestaan in het maatschappelijk verkeer. De verkeersopvattingen kunnen door meer factoren worden beïnvloed dan alleen door de formele interne organisatie van de rechtspersoon. De diverse definities van ‘orgaan’ haken doorgaans aan bij de bevoegdheden die wet of statuten aan een bepaalde functie toekennen en niet bij de wijze waarop in het maatschappelijk verkeer wordt gedacht over de organisatie van de rechtspersoon.16

122. Een nadeel van het Babbel-criterium is dat het weinig houvast geeft. Löwensteyn noemt het een “blanco endossement” aan de rechter.17 Van der Grinten en Kortmann erkennen dat het niet uitmunt door scherpte.18 Lennarts noemt het een vage norm, Timmerman een open norm – hetgeen overigens niet noodzakelijkerwijs negatieve kwalificaties zijn.19 Ik denk dat een open norm onvermijdelijk is bij de beoordeling of gedragingen van individuen of colleges gelden als eigen gedragingen van de rechtspersoon. Die beoordeling moet worden gemaakt in een grote variëteit aan gevallen en worden toegepast op een grote variëteit aan organisaties. Indien je recht wilt doen aan de beleving van de deelnemers aan het rechtsverkeer in al die verschillende gevallen – in plaats van een criterium te formuleren dat vrijwel alleen te begrijpen is door juristen – is niet te ontkomen aan een open norm.

Van der Grinten vond niet dat de positie of functie van de handelende persoon er in het geheel niet toe doet. Hij was het eens met de uitkomst van HetNoorden/NHL: bewust onjuiste mededelingen van een verzekeringsagent aan klanten van een concurrerende verzekeraar om zo die klanten over te halen om over te stappen, worden in het maatschappelijk verkeer niet opgevat als mededelingen van de verzekeraar bij wie de agent in dienst is.20 Zoals reeds behandeld in par. 3.2, bestaat er samenloop tussen eigen handelen van de rechtspersoon en het handelen van een ondergeschikte waarvoor de rechtspersoon (op grond van art. 6:76 of 6:170 BW) aansprakelijk kan zijn: diverse gedragingen van ondergeschikten zullen in het maatschappelijk verkeer tevens gelden als gedragingen van de rechtspersoon zelf.

123. Sommige gedragingen kunnen onrechtmatig zijn omdat zij een schending inhouden van Unierecht met rechtstreekse werking of implementatiewetgeving. Dergelijke schendingen kunnen een basis vormen voor een (privaatrechtelijke) vordering tot schadevergoeding of een gebods- of verbodsvordering. Of een rechtsvordering tegen de rechtspersoon kan worden ingesteld wegens schending van Unierecht of implementatiewetgeving, zal er mede van afhangen of de gedraging van het individu te gelden heeft als gedraging van de rechtspersoon. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) hanteert voor de beantwoording van die vraag (uiteraard) niet het Babbel-criterium, maar een Unierechtelijk normenkader. Ook daarbinnen geldt echter een maatstaf die aanhaakt bij de beleving van derden. In ten minste twee zaken heeft het HvJEU geoordeeld over uitspraken van functionarissen die, indien toerekenbaar aan de rechtspersoon, een schending vormen van Unierecht met rechtstreekse werking. Het eerste arrest betreft een uitlating van een ambtenaar van het Finse ministerie van Sociale Zaken over de ondeugdelijkheid van bepaalde liften. Of die uitlating kan worden toegerekend aan de Staat, hangt volgens het HvJEU onder meer af van de wijze waarop de adressaten de uitlating hebben kunnen opvatten. Het doorslaggevende element daarbij is of “de adressaten in de concrete context van het geval er redelijkerwijs van mogen uitgaan dat het om standpunten gaat die de ambtenaar met het aan zijn ambt verbonden gezag inneemt”.21 Omstandigheden die dit oordeel kunnen beïnvloeden, zijn: of de ambtenaar in het algemeen in de betrokken sector bevoegd is; of de ambtenaar zijn verklaringen op schrift verspreidt met het officiële briefhoofd van de bevoegde dienst; of de ambtenaar televisie-interviews geeft in de gebouwen van zijn dienst; of de ambtenaar niet vermeldt dat zijn verklaringen zijn persoonlijke mening weergeven, noch dat deze afwijken van het officiële standpunt van de bevoegde dienst, en de bevoegde overheidsdiensten niet onverwijld de nodige stappen zetten om bij de adressaten van de uitlatingen van de ambtenaar de indruk weg te nemen dat het om een officieel standpunt van de Staat gaat. Het tweede arrest betrof een aandeelhouder van een voetbalclub die in de media en de samenleving werd beschouwd als de topmanager van de club. Hij had in een interview verklaard dat hij geen homoseksuele voetballers zou aannemen. Volgens het HvJEU kan de werkgever (de voetbalclub) het vermoeden van discriminatie niet weerleggen met het loutere argument dat de persoon die de uitlatingen deed, niet bevoegd was om rechtstreeks het recruteringsbeleid te beïnvloeden. Een “relevante aanwijzing” voor de beoordeling of de uitlatingen aan de werkgever kunnen worden toegerekend, kan “de perceptie van het publiek of van de betrokken kringen” zijn.22

124. In het Duitse recht kunnen alleen gedragingen van leidinggevende functionarissen (leitende Angestellten) gelden als eigen gedragingen van de rechtspersoon (zodat de rechtspersoon daarvoor aansprakelijk is op grond van § 31 BGB).23 Anders dan de Hoge Raad, hanteert het BGH voor toerekening van kennis niet letterlijk hetzelfde criterium als voor de toerekening van schadeveroorzakende gedragingen. Zoals nog zal worden toegelicht in hoofdstuk 7, beoordeelt het BGH in geval van kennis of de functionaris in kwestie een Wissensvertreter (‘kennisvertegenwoordiger’) is.24 Het criterium voor de personen wiens feitelijke handelingen worden toegerekend aan de rechtspersoon vertoont wel enige gelijkenis met de omschrijving van de Wissensvertreter: bij beide speelt een rol of de functionaris zelfstandig en onder eigen verantwoordelijkheid een bepaalde functie vervult en in het rechtsverkeer de rechtspersoon vertegenwoordigt.25 Wissensvertretern kunnen echter ook ondergeschikten zijn. Gelijkenis vertoont de rechtspraak van het BGH met die van de Hoge Raad in die zin dat geen van beide een ander criterium hanteert voor de toerekening van kennis van orgaan(leden) dan voor die van ‘gewone’ functionarissen.26