6.5.10.2 Bemiddeling bij aandelenoverdracht

De besproken uitgangspunten met betrekking tot de aftrek van voorbelasting die drukt op acquisitiekosten veronderstellen dat die acquisitiekosten op zichzelf steeds aan btw onderworpen zijn. Dit hoeft uiteraard niet per definitie het geval te zijn. Eén mogelijkheid is met name van belang hier te noemen. In veel gevallen van overgang van de onderneming door aandelenoverdracht is een zakenbank of adviseur betrokken die de transactie in wezen tot stand brengt. De vraag kan dan opkomen of een dergelijke werkzaamheid kan worden aangemerkt als een handeling als bedoeld in artikel 135 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn. Op basis van die bepaling zijn vrijgesteld, handelingen inzake aandelen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer. In het bijzonder komt hiermee de vraag op of de werkzaamheden als gevolg waarvan de aandelenoverdracht tot stand komt kunnen worden aangemerkt als bemiddeling inzake aandelen.

Met betrekking tot de inhoud van het begrip ‘bemiddeling’ in artikel 135 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat dit begrip met name betrekking heeft op:

Op basis van deze overweging uit het arrest DTZ Zadelhoff, kan dienstverlening alleen dan als van btw vrijgestelde bemiddeling worden aangemerkt indien de aard van de dienst is gelegen in het bijeenbrengen van koper en verkoper, in opdracht van één van hen. Daarin ligt mijns inziens besloten dat indien koper en verkoper reeds bekend zijn en de dienst bestaat uit de financiële en juridische vormgeving en afhandeling van de transactie, geen sprake kan zijn van bemiddeling. Dit leid ik af uit de voorbeelden die in de geciteerde rechtsoverweging worden genoemd. Dit is geen limitatieve opsomming, maar de voorbeelden maken wel duidelijk dat de rol van bemiddelaar bestaat uit het tot elkaar brengen van de contractspartijen. Indien ook nog sprake zou kunnen zijn van bemiddeling inzake aandelen in de zin van de vrijstelling indien partijen elkaar reeds gevonden hebben dan zou in potentie iedere administratieve of adviesdienst met betrekking tot een aandelenoverdracht als bemiddeling kunnen gelden.2 Dat past naar mijn indruk niet binnen de reikwijdte van de vrijstelling, die als gevolg van het beginsel van algemene heffing, immers beperkt moet worden uitgelegd.3 Als ik het goed zie is deze situatie – het begeleiden van een transactie waarbij partijen elkaar al gevonden hadden – aan de orde in het arrest van de Hoge Raad met betrekking tot de dienstverlening door een merchant bank.4 Naar mijn idee is dat oordeel dan ook juist, ook bezien in het licht van het arrest DTZ Zadelhoff.

Indien de financiële en juridische vormgeving en afhandeling onlosmakelijk onderdeel is van de bemiddelingsdienst (het bijeenbrengen van partijen) en hier bijvoorbeeld één (succes)vergoeding voor wordt betaald, dan kan de dienstverlening als geheel delen in de vrijstelling. De aard van de dienstverlening zal in dit verband steeds doorslaggevend moeten zijn. Overigens is naar mijn idee voor toepassing van deze btw-vrijstelling niet beslissend of de bemiddelingsdienst succesvol is. Indien een dienstverlener in opdracht van één van de contractspartijen al het nodige doet een geschikte tegenpartij te vinden en de transactie tot stand te brengen, maar deze transactie uiteindelijk – om welke reden dan ook – geen doorgang vindt, kan de mislukking niet in de weg staan aan toepassing van de vrijstelling. De aard van de dienstverlening is immers doorslaggevend en een andere uitkomst zou strijdig zijn met het objectieve karakter van de btw. Bovendien zou een dergelijk onderscheid strijdig zijn met de juridische neutraliteit.