2.6.6.3 Crediteuren hebben specifiek recht op cash

Het materiële recht van crediteuren tot betaling van een geldbedrag houdt niet slechts in een recht op verkrijging van een willekeurige vermogenstitel met een waarde ter grootte van het gestipuleerde geldbedrag. Het recht op betaling van een geldsom geeft recht op betaling in de vorm van geld (liquiditeiten). Crediteuren hoeven met betaling in een andere vorm dan contanten in beginsel geen genoegen te nemen en moeten hun recht op betaling in de vorm van contanten kunnen afdwingen.

Kredietverstrekkers hebben niet terugbetaling van een zekere waarde bedongen in een willekeurige vorm met een willekeurig risico en een willekeurige mate van courantheid. Zij hebben bewust en specifiek terugbetaling in de vorm van liquiditeit bedongen en daarmee ook de beëindiging van het gelopen risico op een zeker tijdsmoment of onder bepaalde voorwaarden. Zoals gezegd, door het risicovrije karakter van contanten, beëindigt terugbetaling in contanten de risicoblootstelling. Het recht op terugbetaling in contanten wordt daarom ook wel aangeduid als een “uitstaprecht” of “exit right”. De hoogte van de bedongen rentevergoeding is in de regel afgestemd op de overeengekomen duur van de risicoblootstelling oftewel het overeengekomen moment van terugbetaling in contanten. In het algemeen geldt: hoe langer de overeengekomen duur van de risicoblootstelling, hoe hoger de rente.

Handelscrediteuren hebben evenmin betaling bedongen van waarde in een willekeurige vorm met een willekeurig risico en een willekeurige mate van courantheid. Zij hebben eveneens bewust en specifiek betaling in de vorm van liquiditeiten bedongen zodat zij deze kunnen aanwenden in hun bedrijfsvoering voor de voldoening van hun eigen opeisbare verplichtingen. Met incourante vermogenstitels kunnen handelscrediteuren weinig en in ieder geval niet hun eigen opeisbare verplichtingen voldoen.

Ook teleurgestelde contractspartijen en gelaedeerden met een vordering tot schadevergoeding hebben niet slechts aanspraak op waarde in een willekeurig vorm met een willekeurig risico en een willekeurige mate van courantheid. Zij hebben recht op schadevergoeding specifiek in de vorm van liquiditeiten zodat zij zich daarmee zo veel mogelijk kunnen terugbrengen in de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd zonder de tekortkoming of schending. Met een incourante vermogenstitel is een contractspartij of gelaedeerde niet in staat de bedongen prestatie elders te betrekken en zich zoveel mogelijk in de oorspronkelijke staat terug te brengen.

In het kader van insolventie hebben crediteuren in de regel een versterkte voorkeur en een vergroot belang om cash te ontvangen. Bij een bedrijf dat insolvent is geraakt, is het vertrouwen in management en de onderneming veelal geschaad en/of hebben de crediteuren om andere redenen geen fiducie meer in de onderneming, wordt het risico van doorfinanciering als hoog ervaren en zoeken de crediteuren meestal juist naar een exit. Bij een (noodgedwongen) uitkering anders dan in contanten missen de crediteuren de contanten die zij nodig hebben voor hun eigen liquiditeitsbehoefte, staat het aangeboden rendement doorgaans niet in verhouding tot het gepercipieerde risico (is de gepercipieerde waarde lager dan wordt voorgesteld) en duurt de risicoblootstelling voort terwijl de crediteuren niet eenvoudig kunnen uitstappen indien de neerwaartse ontwikkeling van de onderneming zich (zoals vaak gevreesd) na de herstructurering voortzet.

Crediteuren die een relatief sterke positie hebben bedongen (in ruil voor een lager rendement) en bij liquidatie hun geld geheel of grotendeels terug kunnen krijgen, hebben het bedongen “geluk” dat zij uit kunnen stappen met geen of slechts beperkte kleerscheuren. Indien zij met een incourante vermogenstitel in plaats van contanten genoegen moeten nemen, wordt hen effectief de mogelijkheid ontnomen om zonder verder risico op schade uit te stappen. Willen zij dan alsnog binnen afzienbare termijn uitstappen door hun incourante vermogenstitel te verkopen, dan zullen zij met een aanzienlijke prijsafslag genoegen moeten nemen. Slagen zij er niet in hun incourante titel binnen afzienbare termijn tegen een aanvaardbare prijs van de hand te doen, dan kan het risico zich verwezenlijken dat zij alsnog met (grotendeels) lege handen komen te staan.1 Eenmaal geconfronteerd met het reële perspectief van insolventie stellen crediteuren die de mogelijkheid hebben liquiditeiten te ontvangen en uit te stappen doorgaans geen prijs op een alternatieve vorm van betaling die de risicoblootstelling doet voortduren ongeacht het voorgespiegelde tegenoverstaande rendement. Zij geven de voorkeur aan geld dat een vaste waarde heeft, de risicoblootstelling beëindigt en het vastgelegde vermogen weer vrij speelt om elders (beter) aan te wenden. Markell omschrijft het moeten aannemen van iets anders dan contanten in het kader van een herstructurering dan ook terecht als een “hardship”.2