5.4.2.2 Doorlopende diensten

Zoals hiervoor reeds aan de orde was, kan uit het arrest Christel Schriever1 worden opgemaakt dat een doorlopende verhuurdienst mogelijk onderdeel kan uitmaken van de overdracht van een algemeenheid van goederen.

Ook gaf ik reeds aan dat ik deze mogelijkheid moeilijk voorstelbaar acht, hoewel het niet geheel is uitgesloten. Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft zich in ieder geval op het standpunt gesteld dat dit de uitleg is die aan het arrest Christel Schriever moet worden gegeven.2Ik betwijfel of dit juist is, des te meer omdat in de zaak die voor Gerechtshof ’s-Gravenhage lag dit zou betekenen dat artikel 37d Wet OB 1968 toepassing vindt met betrekking tot doorlopende vergoedingen voor dienstverlening voortvloeiend uit een overgedragen verzekeringsportefeuille, tot tientallen jaren na de overdracht. Aangezien artikel 37d Wet OB 1968 een inbreuk vormt op het algemene karakter van de btw, acht ik het onwenselijk dat toepassing van het artikel leidt tot het ad infinitum buiten de heffing laten van doorlopende diensten die ooit onderdeel zijn geweest van een bedrijfsoverdracht. De Hoge Raad heeft het oordeel van Gerechtshof ’s-Gravenhage naar mijn overtuiging dan ook terecht gecasseerd. 3 Daarenboven vormt de verhuur van het onroerend goed (en iedere andere doorlopende dienst die tegen vergoeding wordt verricht) een economische activiteit op zichzelf. Deze economische activiteit wordt nu juist niet overgedragen.

Hierbij teken ik volledigheidshalve aan dat onderscheid moet worden gemaakt tussen een overgang die (deels) uit diensten (onlichamelijke zaken) bestaat, en het verrichten van een (doorlopende) dienst in het kader van een bedrijfsoverdracht. Immers, wanneer Christel Schriever haar huurcontract voor het winkelpand had overgedragen aan de overnemende partij, waarbij deze laatste de plek van Schriever in dat huurcontract had overgenomen, dan was dit huurcontract één van de onlichamelijke zaken geweest die onderdeel was van de overdracht van de onderneming, en was geen sprake geweest van een doorlopende dienst van Schriever aan de overnemende partij.4 De overdracht van een huurrecht kan deel uitmaken van een algemeenheid van goederen, terwijl een doorlopende verhuurdienst dit in mijn ogen niet kan. Overigens heeft de Hoge Raad voor andersoortige doorlopende diensten reeds uitgemaakt dat die geen onderdeel uit kunnen maken van een geruisloze overgang.5 In dat verband noemt de Hoge Raad de verhuur van zaken bovendien als voorbeeld van een doorlopende dienst die niet binnen de reikwijdte van de geruisloze overgang valt.

Overigens volgt uit het arrest Christel Schriever niet dat het feit dat een onroerende zaak in het kader van een bedrijfsoverdracht door de overdrager wordt verhuurd aan een verkrijger in de weg staat aan toepassing van de geruisloze overgang met betrekking tot de gehele overgang. In het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan dit arrest werd het winkelpand immers niet overgedragen maar via een verhuurovereenkomst tussen overdrager en verkrijger ter beschikking gesteld. De verkrijger krijgt derhalve de beschikking over het winkelpand via een andere juridische titel dan de levering van de voorraden en de winkeluitrusting. Het Hof van Justitie geeft aan dat indien een economische activiteit voor haar uitvoering niet afhankelijk is van een bepaalde ruimte of een bepaalde onroerende zaak met voor de voortzetting van de economische activiteit vereiste vaste installaties, zelfs sprake kan zijn van de overgang van een algemeenheid van goederen zonder dat enig onroerend goed wordt overgedragen.6 Derhalve kan geen sprake zijn van een onderscheid tussen overdrachten waarbij wel, en waarbij géén pand wordt overgedragen. Voorwaarde is wel dat de lichamelijke en onlichamelijke zaken die de overdracht vormen volstaan om hiermee de economische activiteit voort te zetten.7

Het Hof van Justitie geeft hiermee aan dat het feit dat het pand via een andere juridische titel ter beschikking wordt gesteld aan de verkrijger niet in de weg staat aan toepassing van het niet-leveringsbeginsel op de overdracht van roerende zaken die de onderneming vormen. Het ter beschikking stellen van de onroerende zaak zelf zal in dat geval vermoedelijk buiten de reikwijdte van de geruisloze overgang vallen. Ik verwijs hier overigens naar paragraaf 5.3 en hetgeen ik daar opmerk over de mogelijke implicaties van het Christel Schriever-arrest met betrekking tot de reikwijdte van de algemeenheid van goederen.

Uit voorgaande volgt naar mijn idee dat het feit dat een onderdeel van een handelszaak of autonoom bedrijfsonderdeel via de titel verhuur aan de verkrijger ter beschikking wordt gesteld op zichzelf niet aan toepassing van het niet-leveringsbeginsel in de weg zal staan. Echter, deze afwijkende titel zal veelal betekenen dat voor dat specifieke deel (het object van de huurovereenkomst) geen sprake meer is van de overdracht van een lichamelijke of onlichamelijke zaak in de zin van het arrest Zita Modes. Als gevolg hiervan kan die zaak geen onderdeel zijn van de algemeenheid van goederen. Als uitgangspunt acht ik het onwaarschijnlijk dat een doorlopende verhuurdienst deel kan zijn van een algemeenheid van goederen en dientengevolge kan delen in de niet-heffing.