2.5.5.6 Wezenlijkheid en proportionaliteit

De afbakening van werkzaamheden die al of niet “wezenlijk” zijn, suggereert een haarscherpe tweedeling. Werkzaamheden zijn ofwel wezenlijk, of niet. Bij de (Uitvoeringsrichtlijn) MiFID en Solvency II zou het zelfs gaan om een driedeling van onbelangrijke operationele taken, belangrijke operationele taken en operationele taken die van kritiek belang zijn.1

In werkelijkheid is van een haarscherpe twee- of driedeling geen sprake, maar is er een glijdende schaal van niet-wezenlijke, naar wezenlijke, naar zéér wezenlijke werkzaamheden. Een adequate beheersing van (of “control” over) werkzaamheden (ongeacht of er sprake is van uitbesteding in de zin van de wet) impliceert dat de beheersingsmaatregelen zijn aangepast op het risiconiveau. Hieruit volgt enerzijds dat wanneer een derde is ingeschakeld, maar de relatie niet aan de “wezenlijkheids-eis” voldoet, beheersingsmaatregelen toch op hun plaats zijn. Het ligt dan voor de hand om voor een soepele toepassing van de uitbestedingsregels te kiezen.2 Anderzijds volgt hieruit dat men bij een uitbesteding (in de zin van de wet) niet kan volstaan met “het afvinken” van de sectorale uitbestedingsregels. Steeds moet men bezien of de genomen beheersingsmaatregelen volstaan met het oog op de gelopen risico’s. Naarmate het karakter van een uitbesteding steeds wezenlijker wordt, moeten ook steeds verdergaande maatregelen worden genomen. Waar het steeds op aan komt, is of het geheel van genomen maatregelen toereikend is om de met de uitbesteding gepaard gaande risico’s adequaat te beheersen.3

De lijst met steuncriteria van de IOSCO en het Joint Forum kan men ook in die zin opdelen. De steuncriteria a tot en met e zien vooral op redenen die ertoe nopen om “in control” te zijn en daarmee op de vraag of er sprake is van wezenlijke werkzaamheden (en de uitbestedingsregels moeten worden toegepast). De steuncriteria f tot en met j zien meer op omstandigheden die de risico’s kunnen verkleinen of juist vergroten.4 Zij zijn behulpzaam bij het bepalen of extra zorgvuldigheid (en inzet van beheersingsmaatregelen) nodig is om “in control” te zijn. Deze steuncriteria f tot en met j geven daarmee uitdrukking aan het proportionaliteitsbeginsel. Risicovergrotende omstandigheden nopen tot het nemen van extra beheersingsmaatregelen; risicoverkleinende omstandigheden laten toe dat de onderneming volstaat met minder maatregelen.5