9.9.3 Het bevestigen (homologeren) van een herstructureringsplan

De Commissie stelt in punt 21 van haar Aanbeveling dat een herstructureringsplan door een gerecht moet worden bevestigd om verbindend te worden. Dit zou nodig zijn om de rechten van schuldeisers te waarborgen en voor de rechtszekerheid. De Commissie lijkt hiermee het hiervoor in paragraaf 8.9.1 bepleite CVA model te verwerpen, waarbij het akkoord ook verbindend kan worden voor tegenstemmende schuldeisers zonder homologatiebeslissing indien alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en geen van de betrokken schuldeisers om homologatie vraagt. Het is echter de vraag of de Commissie dit bewust zo heeft bedoeld. Het is immers wel een model dat rechterlijke inspanning voorkomt waar deze klaarblijkelijk niet nodig is.

De Commissie spoort lidstaten aan ervoor te zorgen dat gerechten herstructureringsplannen “snel en in beginsel via een schriftelijke procedure kunnen bevestigen.”1 De voorgestane snelheid valt toe te juichen.

In het kader van de homologatie (bevestiging) brengt de Commissie geen onderscheid aan tussen de gerechtelijke bevestiging van een (door alle klassen) aangenomen herstructureringsplan waarbij hooguit individuele schuldeisers binnen een vóór stemmende klasse hebben tegengestemd (democratische binding) en gerechtelijke bevestiging van een verworpen herstructureringsplan waarbij één of meer hele klassen hebben tegengestemd (cram down krachtens rechterlijke beslissing).2

De Commissie beveelt aan dat als homologatievereiste in ieder geval zou moeten gelden dat het herstructureringsplan de rechten van “tegenstemmende schuldeisers” niet terug brengt tot minder dan wat zij redelijkerwijs zouden kunnen verwachten te ontvangen bij liquidatie zonder herstructurering (liquidatiewaarde).3

De Commissie lijkt op zich terecht voor te staan dat een rechter de bevoegdheid heeft om een herstructureringsplan aan een hele tegenstemmende klasse op te leggen (cram down).4 Bij cram down van een tegenstemmende klasse is een homologatievereiste dat een aanspraak op basis van liquidatiewaarde waarborgt echter onvoldoende. De Commissie had voor cram down van een tegenstemmende klasse in ieder geval een homologatievereiste moeten aanbevelen dat een aanspraak op basis van reorganisatiewaarde waarborgt (en mijns inziens ook een vereiste dat de aanspraak van leden van een tegenstemmende klasse op een liquidatie-uitkering in contanten waarborgt).5

De Commissie stelt kennelijk een ander criterium voor cram down voor: zij beveelt aan dat gerechten een herstructureringsplan zouden moeten kunnen opleggen aan één of meer tegenstemmende klassen indien het plan “door een meerderheid van die categorieën van schuldeisers wordt ondersteund, waarbij met name rekening wordt gehouden met het gewicht van de vorderingen in de respectieve categorieën van schuldeisers.”6 Dit is criterium is kennelijk ontleend aan de Impact Assessment die stelt dat lidstaten de mogelijkheid zouden moeten hebben om een cram down bevoegdheid in te voeren waarbij “a plan would be confirmed by court if a majority of classes agrees with the plan while a minority of classes opposes it”.7

Dit is echter geen relevant criterium voor het opleggen van een plan aan een tegenstemmende klasse. De Commissie lijkt in haar Impact Assessment en haar daarop voortbouwende Aanbeveling te miskennen dat het feit dat een meerderheid van klassen vóór heeft gestemd geen relevante betekenis heeft voor de binding van een tegenstemmende klasse (zie hiervoor paragraaf 4.3.6). Onduidelijk is wat de Commissie in haar Aanbeveling bedoelt met “het gewicht van de vorderingen in de respectieve categorieën van schuldeisers.” De Engelse taalversie werpt hier evenmin licht op.

Verder merkt de Commissie in het kader van homologatie op dat lidstaten ervoor zouden moeten zorgen dat de gerechten herstructureringsplannen kunnen afwijzen die duidelijk geen enkele kans bieden om insolventie van de schuldenaar te voorkomen en de levensvatbaarheid van de onderneming te garanderen.8 Dit lijkt op de feasibility test uit het Amerikaanse recht.9 Zie voor mijn kritiek daarop paragraaf 6.16.5.