8.2.4 Benoeming van een stille toezichthouder (alleen onder omstandigheden)

Zoals uiteengezet in de voorgaande paragraaf, indien de schuldenaar een dwangakkoord buiten insolventie tot stand wenst te brengen, zou dit niet van rechtswege tot benoeming van een wettelijke functionaris moeten leiden. Het feit dat de schuldenaar volledig in controle blijft (debtor-in-possession), is een belangrijk voordeel en kan de toegankelijkheid van de procedure aanzienlijk vergroten.

Niettemin zou onder omstandigheden een onafhankelijke stille toezichthouder moeten kunnen worden benoemd, zonder dat de schuldenaar daarbij zijn beheersen beschikkingsbevoegdheid verliest.1 Om de onafhankelijkheid van de stille toezichthouder te waarborgen zou de stille toezichthouder moeten worden benoemd door de rechtbank. De schuldenaar zou zelf om de benoeming van een stille toezichthouder moeten kunnen verzoeken. Daarnaast zou de rechtbank een stille toezichthouder moeten kunnen benoemen op verzoek van een schuldeiser die bevoegd en van plan is een akkoord aan te bieden.2

De stille toezichthouder zou allereerst de procedure van totstandkoming van een door de schuldenaar zelf aangeboden akkoord kunnen begeleiden en daarover toezicht kunnen uitoefenen. Denk bijvoorbeeld aan het toetsen van de betrouwbaarheid en volledigheid van de informatieverstrekking, het toezichthouden op de stemprocedure, het voorzitten van stemvergaderingen (waar nodig geacht), het vaststellen en controleren van de uitslag van de stemming en het signaleren en voorkomen van andere mogelijke procedurele onregelmatigheden. De stille toezichthouder zou ook als deskundige de rechtbank van advies kunnen dienen over onderwerpen waarover de rechter in het kader van de totstandkoming van het akkoord wordt gevraagd te beslissen, zoals de juistheid van de klassenindeling, de toelating van vorderingen tot de stemming, de diskwalificatie van stemmen van crediteuren met een belangenconflict, de waardering en uiteindelijk de vraag of het akkoord voor homologatie in aanmerking komt. De stille toezichthouder zou voorts toezicht kunnen houden op de uitvoering van het akkoord na de totstandkoming. Dit alles zou de integriteit van en het vertrouwen in de procedure en daarmee de slagingskansen van het akkoord kunnen vergroten.

De stille toezichthouder zou eveneens een nuttige functie kunnen vervullen bij de totstandkoming van een akkoord dat door een derde wordt aangeboden (waarover meer hierna; zie paragraaf 8.3). Allereerst zou de stille bewindvoerder, als deskundige van de rechtbank, kunnen verifiëren of de financiële toestand van de schuldenaar inderdaad zodanig penibel is dat voor de bevoegdheid van een derde om een akkoord aan te bieden voldoende rechtvaardiging bestaat. Daarnaast zou de stille bewindvoerder aan de derde die een akkoord wenst aan te bieden toegang tot de onderneming en alle relevante informatie kunnen verschaffen en de derde bij het aanbieden van het akkoord kunnen assisteren zodat deze daadwerkelijk in staat is om effectief van zijn recht gebruik te maken.

Een stille toezichthouder die op verzoek van een schuldeiser is benoemd, zou ook de bevoegdheid moeten hebben om zelf, al dan niet op voorstel van anderen, een akkoord aan te bieden. Schuldeisers hoeven dan niet zelf een akkoord aan te bieden (wat bewerkelijk en logistiek lastig is), maar kunnen een akkoord met de inhoud die zij voorstaan door de stille toezichthouder laten aanbieden (indien de schuldenaar weigerachtig blijft dat te doen en de stille toezichthouder het voorstel van de schuldeiser steunt). Dit zou met name dienstig kunnen zijn bij een voorgenomen verkoop van de onderneming. De stille toezichthouder zou een deugdelijk marktverkennings- en biedproces kunnen optuigen. Een verkoop aan de hoogste bieder zou vervolgens bij wijze van akkoord aan de crediteuren kunnen worden voorgelegd. Indien iedere crediteur afzonderlijke een verkoopproces zou willen organiseren, zou dat tot een organisatorische chaos leiden. In het verlengde hiervan zou een stille toezichthouder tot slot een nuttige functie kunnen vervullen bij het coördineren van de behandeling van meerdere parallel aangeboden akkoorden.

De stille toezichthouder zou geen beheers- of beschikkingsbevoegdheid of inquisitoire bevoegdheden moeten krijgen.3 De beheers- en beschikkingsbevoegdheid zou ten alle tijden exclusief bij de schuldenaar moeten blijven. De taken van de stille toezichthouder zouden uitsluitend betrekking moeten hebben op het aanbieden, begeleiden en houden van toezicht op de totstandkoming van een akkoord buiten faillissement of surseance.4 Zoals de naam al aangeeft, zou de benoeming en betrokkenheid van de stille toezichthouder niet met verplichte publiciteit moeten zijn omgeven, maar waar mogelijk en wenselijk stil en vertrouwelijk moeten kunnen blijven.

De Engelse Company Voluntary Arrangement (CVA)5 kent met de nominee en superviser een persoon die met de voorgestelde figuur van een stille toezichthouder te vergelijken is. Om een akkoord onder de CVA procedure te kunnen aanbieden, moet de vennootschap een nominee benoemen die op de totstandkoming van het akkoord toezicht houdt.6 De nominee moet een licensed insolvency practitioner zijn. Na totstandkoming van het akkoord verandert de rol van de nominee in die van superviser en ziet hij toe op de uitvoering van het akkoord.7 De schuldenaar blijft gedurende het gehele proces zelf volledig beheers- en beschikkingsbevoegd. In het kader van de hervorming van het Engelse insolventierecht stelt de Engelse regering in haar consultatiedocument van mei 2016 opnieuw de figuur van een superviser voor die het proces zou monitoren terwijl de schuldenaar volledige beheer- en beschikkingsbevoegd blijft.8

Mocht het akkoord niet slagen dan zou de stille toezichthouder in het opvolgende faillissement tot curator moeten (kunnen) worden benoemd. Hij zal dan al vertrouwd zijn met de onderneming. Dit zal hem ook in staat stellen een doorstart uit faillissement voor te bereiden en kort na faillissement uit te voeren (Plan B) mocht het akkoord (Plan A) onverhoopt falen.

De wenselijkheid van de mogelijkheid tot benoeming van een stille toezichthouder is naar mijn mening de moeite van verder onderzoek waard. Ook de uitwerking van de instelling, de taken en de bevoegdheden (en de overige positie) van een stille toezichthouder, merk ik als onderwerp van nader onderzoek aan.