6.2.2 Verticale splitsing van een met hypotheek bezwaarde onroerende zaak

149. Wordt een onroerende zaak gedeeltelijk vervreemd, dan ontstaan twee nieuwe onroerende zaken. Het grondoppervlak wordt gesplitst langs een verticale lijn: verticale splitsing.1 Rustte op de ‘oude’ onroerende zaak een hypotheekrecht, dan is het de vraag wat daarmee gebeurt. De hypotheekhouder behoudt op grond van de ondeelbaarheid het recht om de gezekerde schuld op elk deel volledig te verhalen, wanneer de onroerende zaak waar hij een hypotheekrecht op heeft in twee delen wordt gesplitst, zo bleek in paragraaf 5.5.1.2

Tot zover de Haftung, maar wat betekent dit voor het hypotheekrecht? Door het zaaksgevolg blijft dat in ieder geval op het gedeelte rusten dat is overgedragen. Drie uitkomsten zijn daarbij denkbaar:3 a) er blijft één hypotheekrecht bestaan, dat rust op de twee (nieuwe) onroerende zaken; b) de hypotheek wordt ook gesplitst, als het ware mee verdubbeld, en op iedere zaak rust een afzonderlijk recht van hypotheek; of c) de latere verticale splitsing kan ingevolge de prioriteitsregel niet tegengeworpen worden aan de hypotheekhouder, dus de hypotheekhouder zou kunnen executeren alsof er geen splitsing heeft plaatsgevonden.4 De wet, jurisprudentie en literatuur spreken zich hierover niet expliciet uit.5 Alleen Booms stelt dit vraagstuk expliciet aan de orde, en concludeert tot oplossing b), omdat – kort gezegd – deze het best past in het systeem van de wet en recht doet aan de belangen van betrokken partijen.6

Bij de Duitse Gesamthypothek was de uitkomst optie b): geheel in overeenstemming met het uniciteitsbeginsel komen naar Duits recht bij splitsing van het onderpand evenzoveel rechten als objecten te bestaan. Nu de Duitse regeling van de Gesamthypothek in wezen niets meer is dan de regels die wij uit de ondeelbaarheid van pand en hypotheek afleiden, roept dit de vraag op of het Nederlandse recht dezelfde uitkomst geeft.

Weliswaar zegt het principe van ondeelbaarheid niet rechtstreeks iets over de opbouw van het hypotheekrecht en over de vraag of dat bij verticale splitsing van het onderpand op één of meer objecten komt te rusten, maar de gevolgen van het beginsel van ondeelbaarheid en de uitzonderingen daarop, vormen wel een argument voor het aannemen van uitkomst b).

150. Eerder7 besprak ik al dat wanneer twee onroerende zaken bezwaard zijn met een hypotheekrecht tot zekerheid van dezelfde vordering, het beginsel van ondeelbaarheid het mogelijk maakt dat de hypotheekhouder ‘gefaseerd’ executeert. De ondeelbaarheid houdt immers het keuzerecht voor de hypotheekhouder in. Hij kan alle zaken in één keer uitwinnen, maar hij kan ook eerst het ene object uitwinnen en zich daaruit een gedeeltevan zijn vordering laten voldoen en vervolgens, op een later moment, ervoor kiezen het andere goed voor de restantvordering (of bij een bankhypotheek een nieuw ontstane vordering) uit te winnen. Dat wil zeggendat niet al na de eerste executieverkoop de hypotheek op de andere zaak teniet gaat door zuivering (art. 3:273 BW). Dit wijst erop dat niet sprake is van één hypotheek, maar van twee afzonderlijke hypotheekrechten.8

In het Duitse recht werkt de Gesamthypothek op dezelfde manier. De hypotheekhouder kan ervoor kiezen slechts één van de hypotheekrechten uit de Gesamthypothek te executeren. Wordt hij niet voldaan uit de opbrengst daarvan, dan blijft de Gesamthypothek rusten op de onroerende zaken die niet in de executoriale verkoop waren betrokken. De Gesamthypothek gaat pas teniet als de hypotheekhouder volledig wordt voldaan of alle hypotheken heeft geëxecuteerd.9 Bovendien is in het Duitse recht algemeen aanvaard dat een Gesamthypothek kan ontstaan door verticale splitsing (Realteilung) van de onroerende zaak.10

In de Nederlandse rechtsliteratuur is weinig geschreven over de situatie dat niet van meet af aan, maar naderhand, door een verticale splitsing, bedoelde situatie komt te ontstaan.11 Toch zijn er aanwijzingen dat in deze later ontstane situatie hetzelfde moet gelden als wanneer van meet af aan twee zaken zijn verhypothekeerd voor dezelfde vordering. Zo kennen we in art. 3:234 lid 1 BW, zoals gezegd, een uitzondering op het beginsel van ondeelbaarheid (het voorrecht van uitwinning). Dat artikellid bepaalt dat indien zowel goederen van de schuldenaar als van een derde zijn verhypothekeerd, de derde kan verlangen dat de goederen van de schuldenaar het eerst worden verkocht. Bij vervreemding van een gedeelte van een met hypotheek belaste onroerende zaak, doet dit geval zich voor.12

De verkrijger van een gedeelte van de onroerende zaak mag verlangen dat het andere gedeelte, dat nog aan de schuldenaar toebehoort, eerst executoriaal wordt verkocht. Levert dat genoeg op om de hypotheekhouder te voldoen, dan blijft de zaak van de derde (voorlopig) buiten schot.13 Ik zeg voorlopig, omdat, indien het een bankhypotheek betreft, later alsnog een vordering kan ontstaan onder de hypotheek, waarvoor dan de zaak van de derde uitgewonnen kan worden. De hypotheekhouder is immers bevoegd om ‘gefaseerd’ te executeren.

De ondeelbaarheid in samenhang gezien met dit voorrecht van uitwinning lijkt erop te wijzen dat ook de wet ervan uitgaat dat we te maken hebben met de executie van twee afzonderlijke hypotheekrechten. De wettekst zegt hier echter niets over, dus uiteraard zou de situatie ook zo gezien kunnen worden dat sprake is van één hypotheekrecht, dat in zijn werking beperkt wordt tot de ene of de andere onroerende zaak, of beide onroerende zaken. Ik vind dit echter niet voor de hand liggen.

151. Er zijn echter ook argumenten tégen de opvatting dat na verticale splitsing twee hypotheekrechten ontstaan. Zo zijn Bartels en Timmerman van mening dat moet worden aangeknoopt bij het prioriteitsbeginsel: de splitsing van het bezwaarde perceel kan niet worden tegengeworpen aan de hypotheekhouder. De hypotheekhouder kan desgewenst executeren alsof er nooit een splitsing heeft plaatsgevonden.14 De prioriteitsregel heeft dezelfde ratio als het principe van ondeelbaarheid: er kan geen afbreuk worden gedaan aan het recht van de hypotheekhouder. In zoverre sluit deze uitkomst – optie c) van de in het begin genoemde uitkomsten – goed aan bij het principe van ondeelbaarheid. Het prioriteitsbeginsel is een algemeen goederenrechtelijk beginsel en de uitkomst die hiermee verkregen wordt, sluit daarmee ook goed aan bij andere gevallen, zoals bijvoorbeeld de reeds kort genoemde latere vestiging van een beperkt recht op de bezwaarde zaak.

Ook valt een parallel te trekken met de relatieve werking van afstand en vermenging uit art. 3:81 lid 3 BW: rust op het beperkte recht dat tenietgaat door afstand of vermenging een beperkt recht, dan werkt de afstand of vermenging niet ten nadele van de rechthebbende van laatstgenoemd beperkt recht. Wanneer de gedeeltelijke overdracht van een onroerende zaak vergeleken wordt met een gedeeltelijke afstand van een beperkt recht, wordt met de opvatting van Bartels en Timmerman tot een vergelijkbare uitkomst gekomen. Van belang daarbij is nog dat art. 3:81 lid 3 BW ook bepaalt dat de afstand of vermenging niet ten voordele van die beperkt gerechtigde werkt. Getransponeerd naar ons geval, zou daarin een verschil in uitkomst te zien kunnen zijn tussen opties b) en c).

Bartels en Timmerman schrijven dat de hypotheekhouder – desgewenst – kan executeren alsof er nooit een splitsing heeft plaatsgevonden. Dit zou zo opgevat kunnen worden, dat de hypotheekhouder de keuze heeft: óf uitgaan van de situatie na splitsing en het overgebleven deel van de onroerende zaak uitwinnen, óf doen alsof er nooit een splitsing heeft plaatsgevonden en de gehele onroerende zaak uitwinnen. Maar, nu we ervan uitgaan dat de latere splitsing niet aan de hypotheekhouder kan worden tegengeworpen, is in beide gevallen dat wat wordt geëxecuteerd, dat oude, ene, hypotheekrecht. In deze situatie zou dan wellicht geconcludeerd moeten worden dat wanneer de hypotheekhouder ervoor kiest het bij de hypotheekgever achtergebleven deel van het perceel te executeren, hij niet nog een hypotheekrecht overhoudt op het aan de derde vervreemde perceel. Door de executie is zijn gehele, ene, hypotheekrecht tenietgegaan.

Bij de besproken mogelijkheid waarin twee hypotheekrechten ontstaan, is dit anders. Daar behoudt de hypotheekhouder de mogelijkheid om, indien hij niet volledig is voldaan, op een later moment de andere nieuw ontstane onroerende zaak alsnog te executeren. Hierin is dus een belangrijk praktisch verschil aan te wijzen tussen de twee mogelijkheden. Maar ook zou hieruit wellicht een argument tegen de eerst besproken opvatting, waarin twee hypotheekrechten ontstaan, kunnen worden afgeleid: de hypotheekhouder heeft na de splitsing van de onroerende zaak mogelijk een betere positie verkregen dan vóór de splitsing, omdat hij nu eerst het ene gedeelte kan executeren en kan wachten tot een later moment met executie van het andere gedeelte, terwijl dit voorheen, toen hij vóór de splitsing nog maar één hypotheekrecht had, voor hem niet mogelijk was. Hier kan tegenin gebracht worden dat de eigenaar deze verbeterde positie van de hypotheekhouder zelf bewerkstelligt, door een gedeelte van zijn onroerende zaak te vervreemden.15 Bovendien geeft het beginsel van ondeelbaarheid de hypotheekhouder nou eenmaal de keuze en worden eventuele nadelige effecten daarvan voor derden gemitigeerd door het voorrecht van uitwinning (art. 3:234 BW).

152. Bartels en Timmerman verwijzen ter onderbouwing van hun visie naar art. 1245 BW (oud). Daarin was inderdaad nagenoeg letterlijk bepaald wat Bartels en Timmerman nu ook betogen voor het huidige recht:

Deze bepaling werd echter gezien als een uitzondering op het voorrecht van uitwinning (dat zelf weer een uitzondering op de ondeelbaarheid was)16 en is door de wetgever niet in het BW van 1992 overgenomen.17

Overigens heeft ook in de opvatting dat twee hypotheekrechten ontstaan, de hypotheekhouder de mogelijkheid om deze tegelijk te executeren en aldus de twee ontstane onroerende zaken als één geheel te verkopen.18 Het verschil tussen de twee opvattingen is dus vooral gelegen in de mogelijkheid die de hypotheekhouder heeft, in de opvatting dat twee hypotheekrechten zijn ontstaan, om ‘gefaseerd’ te executeren. Het principe van ondeelbaarheid leidt hier echter nou eenmaal toe, ook wanneer niet van meet af aan twee onroerende zaken zijn belast, maar die situatie is ontstaan door verticale splitsing. Daarnaast volgt uit art. 3:234 lid 1 BW dat een latere splitsing nu juist wél aan de hypotheekhouder kan worden tegengeworpen, maar bedacht moet worden dat de hypotheekhouder daardoor niet in een slechtere positie komt te verkeren. Met het voorgaande acht ik het meest in overeenstemming om aan te nemen dat na verticale splitsing van een met hypotheek bezwaarde onroerende zaak, op ieder van de nieuwe onroerende zaken een afzonderlijk hypotheekrecht komt te rusten, doordat het bestaande hypotheekrecht zich splitst.19

Het mogelijke voordeel dat de hypotheekhouder hiermee van de splitsing ondervindt, wordt mijns inziens gerechtvaardigd doordat de hypotheekgever zelf degene is die splitsing bewerkstelligt en bovendien wordt dit voordeel ten aanzien van derden beperkt door art. 3:234 lid 1 BW. Ik merk op dat de hypotheekhouder daardoor in dezelfde positie wordt gebracht als die waarin hij zou verkeren indien van begin af aan twee onroerende zaken, waarvan één van een derde, zouden zijn belast. Die positie is dankzij de ondeelbaarheid nou eenmaal erg comfortabel.20

153. Wat leert het voorgaande ons over het uniciteitsbeginsel? Voorop staan de rechtsgevolgen zoals ik ze in deze paragraaf heb beschreven: bij verticale splitsing blijft de hypotheekhouder bevoegd zich op het geheel of gefaseerd op de afzonderlijke nieuw ontstane zaken te verhalen, met inachtneming van art. 3:234 lid 1 BW. Het maakt in wezen niet veel uit of we deze situatie zien als één recht van de hypotheekhouder, of twee rechten. Zojuist heb ik aangegeven dat het mij het meest in overeenstemming met deze rechtsgevolgen lijkt om in dit geval aan te nemen dat twee afzonderlijke hypotheekrechten ontstaan. Zoals heeft mogen blijken, kan daar ook anders over gedacht worden. Dat doet aan de beschreven rechtsgevolgen niet af. Dit maakt duidelijk dat het uniciteitsbeginsel geen inhoudelijke of normatieve functie heeft, maar slechts een ordenende of systematiserende: het is gemakkelijker te praten over twee afzonderlijke rechten, wanneer de bevoegdheden uit die rechten telkens betrekking hebben op de afzonderlijke objecten, zoals hier het geval is.