6.3.3.8 Omzetting van de BV in een andere rechtspersoon

Ten aanzien van de positie van de certificaathouder bij omzetting van de BV in een andere rechtspersoon geldt het volgende. Op de omzetting is art. 2:18 BW van toepassing. Voor de omzetting is – kort gezegd – vereist (i) een besluit tot omzetting, (ii) een besluit tot wijziging van de statuten en (iii) een notariële akte tot omzetting die de nieuwe statuten van de omgezette rechtspersoon bevat. Niet alleen speelt deze vraag bij omzetting van de BV in een NV, maar ook bij de omzetting van de BV in een andere rechtspersoon, bijvoorbeeld een stichting, coöperatie of vereniging. De houder van een certificaat van aandeel kan wegens het ontbreken van stemrecht immers geen invloed op het besluit tot omzetting uitoefenen. Art. 2:181 BW en 2:182 BW zijn blijkens de tekst van die artikelen op de houder van een certificaat niet van toepassing.

In de praktijk zal de omzetting van een BV in een NV vaker voorkomen dan de omzetting van de BV in een andere rechtspersoon dan de NV. In de literatuur wordt aangenomen dat het administratiekantoor bevoegd is het stemrecht uit te oefenen ten aanzien van het voorstel tot omzetting in een NV en de statutenwijziging in dat kader.

Niettemin zal het administratiekantoor de certificaathouder bij de besluitvorming moeten betrekken indien sprake is van afbreuk van de financiële rechten van de certificaathouders.1 Het administratiekantoor houdt de aandelen immers ten titel van beheer voor de certificaathouders. Het administratiekantoor zal in beginsel het belang van de certificaathouders moeten dienen. Een omzetting in een NV kan de verhouding tussen het administratiekantoor en de certificaathouders ingrijpend wijzigen. Het besluit tot omzetting en het daaropvolgende besluit tot statutenwijziging zijn belangrijke besluiten. In de literatuur is daarover opgemerkt dat afhankelijk van de inhoud van de statutenwijziging aan de certificaathouder een ontbindingsrecht ten aanzien van de administratievoorwaarden, althans de verhouding tussen de certificaathouder en het administratiekantoor, toekomt.2 In voorkomend geval doet het (bestuur van het) administratiekantoor er naar mijn mening goed aan de vergadering van certificaathouders te raadplegen – voor zover een dergelijke verplichting niet reeds in de administratievoorwaarden is opgenomen – en zowel het voorstel tot omzetting als de statutenwijzing in die vergadering in stemming te brengen, alvorens het administratiekantoor haar stem in de algemene vergadering uitbrengt.3 Dit klemt te meer, indien sprake is van certificaten met vergaderrecht, welke na omzetting vergaderrecht moeten ontberen. Het administratiekantoor zal naar mijn mening met inachtneming van de uitslag van de stemming in de vergadering van certificaathouders voor dan wel tegen het besluit tot omzetting en statutenwijziging moeten stemmen, corresponderend met het aantal voor- en tegenstemmen in de vergadering van certificaathouders.

Ten aanzien van het aan het certificaat verbonden vergaderrecht kent de wet een specifieke regeling in art. 2:227 lid 4 BW. Slechts met instemming van de certificaathouder kunnen de statuten worden gewijzigd waarbij het vergaderrecht wordt ontnomen, tenzij deze bevoegdheid bij de toekenning van het vergaderrecht was voorbehouden. Alleen krachtens het BV-recht kan aan een certificaat vergaderrecht verbonden worden. Het NV-recht kent alleen bewilligde of niet-bewilligde certificaten. Indien een BV wordt omgezet in een NV en de NV de certificaten als bewilligde certificaten beschouwt, zal de in het kader van de omzetting noodzakelijke statutenwijziging in de regel de instemming van de certificaathouder hebben. Sterker, naar mijn mening is in dat geval de instemming van de certificaathouder niet vereist.4 Dat ligt anders indien de NV geen bewilligde certificaten kent of de certificaten met vergaderrecht als niet-bewilligd aanmerkt. In dat geval wordt het vergaderrecht aan het certificaat ontnomen en is op grond van art. 2:227 lid 4 BW de instemming van de certificaathouder vereist.

Overigens zal, gelet op de procedure zoals in art. 2:18 BW beschreven, de certificaathouder met vergaderrecht reeds bij de besluitvorming in de BV ten aanzien van de omzetting betrokken zijn. Voor de omzetting van een BV in een NV wijs ik volledigheidshalve op het bepaalde in art. 2:72 BW, inhoudende dat – kort gezegd – het eigen vermogen van de vennootschap voor de omzetting ten minste overeenkwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal.