3.7.1.1 Strafuitsluitingsgronden in het strafrecht, waaronder het fiscale strafrecht

Strafuitsluitingsgronden worden in het strafrecht onderscheiden in algemeen geldende strafuitsluitingsgronden en bijzondere strafuitsluitingsgronden die op één of een aantal strafbepalingen betrekking hebben. Zowel de algemene als de bijzondere strafuitsluitingsgronden kunnen vervolgens worden onderscheiden in geschreven strafuitsluitingsgronden die in de wet zijn opgenomen en ongeschreven strafuitsluitingsgronden die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.1

De algemene strafuitsluitingsgronden bestaan uit rechtvaardigingsgronden die, zoals hiervoor in paragraaf 3.3.1.3 opgemerkt, verband houden met het element wederrechtelijkheid en schulduitsluitingsgronden die verband houden met het element verwijtbaarheid.

Van de in het Wetboek van Strafrecht opgenomen algemene rechtvaardigingsgronden noodweer,2 opvolging van een ambtelijk bevel,3 objectieve overmacht of noodtoestand,4 uitvoering van een wettelijk voorschrift5 en de ongeschreven algemene rechtvaardigingsgrond afwezigheid van materiële wederrechtelijkheid worden hierna de twee laatstgenoemde rechtvaardigingsgronden besproken.

Van de in het Wetboek van Strafrecht opgenomen algemene schulduitsluitingsgronden ontoerekenbaarheid,6 noodweerexces,7 opvolging van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel8 alsmede subjectieve overmacht9 en de ongeschreven algemene schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld wordt hierna alleen afwezigheid van alle schuld besproken en in het bijzonder twee vormen daarvan: verontschuldigbare dwaling en maximaal betrachte zorg.

Naast de algemene strafuitsluitingsgronden kent het fiscale strafrecht geschreven bijzondere strafuitsluitingsgronden. Zo is bijvoorbeeld in art. 68 lid 3 AWR een bijzondere strafuitsluitingsgrond opgenomen voor de situatie waarin een vennootschap verontschuldigbaar niet in staat is om aan de verplichting te voldoen om bepaalde uit het buitenland afkomstige informatie te verstrekken. Bij deze bijzondere strafuitsluitingsgronden is de koppeling met de elementen wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid overigens niet altijd te maken.10 Voor dit onderzoek zijn de geschreven bijzondere strafuitsluitingsgronden verder niet van belang.

Voor strafrechtelijke aansprakelijkheid moeten volgens de gangbare opvatting niet alleen de bestanddelen van de delictsomschrijving zijn vervuld, maar ook, zoals hiervoor in paragraaf 3.3.1.3 besproken, de ongeschreven elementen wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid.11 Deze elementen worden verondersteld aanwezig te zijn zodra de delictsomschrijving is vervuld. Zij hoeven derhalve, tenzij ze als bestanddeel in de delictsomschrijving staan, niet door het openbaar ministerie te worden bewezen. In plaats daarvan ligt het op de weg van de verdachte om aan te voeren en aannemelijk te maken dat ondanks de vervulde delictsomschrijving toch niet wederrechtelijk of verwijtbaar is gehandeld, of anders gezegd, dat een rechtvaardigingsgrond of een schulduitsluitingsgrond van toepassing is.12 Dit neemt niet weg dat de strafrechter een zelfstandige onderzoeksplicht heeft die meebrengt dat het onderzoek naar de aanwezigheid van een strafuitsluitingsgrond niet geheel af moet hangen van het verweer van de verdachte.13 De last van het aannemelijk maken van de feitelijke grondslag van de strafuitsluitingsgrond mag bovendien niet uitsluitend bij de verdachte worden gelegd.14

Het zojuist gemaakte onderscheid tussen bestanddelen en strafuitsluitingsgronden bestaat niet altijd. Als in de delictsomschrijving al in een of meer van de bestanddelen invulling aan (een deel van) de wederrechtelijkheid of verwijtbaarheid is gegeven, kan niet meer aan een met dat element verband houdende strafuitsluitingsgrond worden toegekomen. In dat geval impliceert het bewijs van het bestanddeel namelijk het niet kunnen toepassen van de strafuitsluitingsgrond en verhindert het kunnen toepassen van de strafuitsluitingsgrond het bewijs van het bestanddeel.15 Hiervan is onder meer sprake bij delictsomschrijvingen waarbij schuld oftewel culpa een bestanddeel vormt, omdat de elementen wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid (en daarmee de strafuitsluitingsgronden) worden geacht in de culpa besloten te liggen.16 Ook bij de fiscale strafbepalingen die verband houden met het doen van een onjuiste aangifte komt de rechter, zoals hiervoor in paragraaf 3.4.3.5.5 is uiteengezet, aan toepassing van verontschuldigbare rechtsdwaling als schulduitsluitingsgrond niet toe. Het beroep op deze schulduitsluitingsgrond gaat namelijk, doordat het opzet in deze strafbepalingen op onjuiste interpretatie of toepassing van het belastingrecht ziet, steeds op in de vaststelling van het opzet. Dit brengt echter niet mee dat toepassing van afwezigheid van alle schuld bij deze fiscale strafbepalingen onmogelijk is. Er zijn namelijk meer vormen van afwezigheid van alle schuld. In paragraaf 3.7.3.2 wordt hier nader op ingegaan.