154 Discussie

Rechtvaardigen de in de literatuur aangevoerde argumenten om de mogelijkheden tot het bij overeenkomst onoverdraagbaar en/of onverpandbaar maken van vorderingen te beperken dwingend ingrijpen van de wetgever? Eén van die argumenten is dat onoverdraagbaarheid en/of onverpandbaarheid van vorderingen de mogelijkheden van de rechthebbende ervan om zijn vorderingen door verkoop (en overdracht) of door verpanding liquide te maken teveel beperken.1

Bij kredietverlening door banken en factormaatschappijen met als onderpand een vorderingenportefeuille is sprake van een reëel probleem, zo is mij uit de praktijk bekend. Onoverdraagbaarheids- en onverpandbaarheidsbedingen worden veelvuldig opgenomen in algemene voorwaarden. Vorderingenportefeuilles die als onderpand voor een financiering aan een onderneming dienen, plegen te bestaan uit vorderingen op vele verschillende debiteuren. Bovendien plegen dergelijke portefeuilles voortdurend te fluctueren doordat bestaande vorderingen worden voldaan en nieuwe vorderingen ontstaan. Onderzoek van een pluriforme en voordurend van samenstelling veranderende vorderingenportefeuille, teneinde te bepalen welk deel van die portefeuille (niet) kan worden overgedragen of verpand, is vrijwel niet uitvoerbaar; veel verschillende overeenkomsten en van toepassing verklaarde algemene voorwaarden zouden moeten worden onderzocht. Financiers kunnen weliswaar hun cliënten verplichten (en factormaatschappijen plegen dat ook te doen) om geen onoverdraagbaarheid en onverpandbaarheid met hun schuldenaren overeen te komen, maar deze cliënten hebben niet altijd voldoende ‘marktmacht’ om van hun schuldenaren af te dwingen dat zij van onoverdraagbaarheid en onverpandbaarheid afzien.

Ook bij securitisatietransacties kan dit probleem zich voordoen. Hoe groot het probleem bij dergelijke transacties is, hangt af van de samenstelling van de vorderingenportefeuille die wordt gesecuritiseerd. Is sprake van een uniforme vorderingenportefeuille dan kan eenvoudig worden onderzocht of sprake is van een cessie- en/of verpandingsverbod. In veel gevallen zal de vervreemder/pandgever een partij zijn die bekend is met de consequenties van een dergelijk verbod, zodat hij dat niet zal overeenkomen.2

Een ander argument is dat onoverdraagbaarheid casu quo onverpandbaarheid van vorderingen verstrekkende gevolgen heeft voor beoogde verkrijgers casu quo pandhouders.3 Dit argument is juist. Daar staat echter tegenover dat een zeker risico met betrekking tot de ‘onzichtbare’ kwaliteit van het goed inherent is aan vorderingen en dat die kwaliteit voor wat betreft vorderingen uit overeenkomst nu eenmaal mede afhankelijk is van wat de schuldeiser en de debiteur zijn overeengekomen.

Als argument voor beperking van de mogelijkheden tot het onoverdraagbaar en onverpandbaar maken van vorderingen is ook aangevoerd dat de debiteur van de vordering ook als hij onoverdraagbaarheid en onverpandbaarheid bedongen heeft met een andere ‘inner’ van de vordering te maken kan krijgen dan zijn (oorspronkelijke) schuldeiser, zoals een deurwaarder in geval van beslag, een faillissementscurator of een lasthebber.4 Uit de wet volgt immers dat een beding dat de vordering niet door een derde kan worden geïnd, niet aan een deurwaarder casu quo een curator kan worden tegengeworpen. Daar zijn echter goede gronden voor: hierdoor wordt voorkomen dat goederen op (te) eenvoudige wijze aan verhaal kunnen worden onttrokken.5 Voor lastgeving geldt mijns inziens dat een schuldenaar en een schuldeiser kunnen overeenkomen dat de schuldeiser de vordering niet door een lasthebber zal laten innen, waarna de schuldenaar betaling aan een lasthebber van de schuldeiser mag weigeren. Hetzelfde geldt mijns inziens voor inning door een gevolmachtigde.

Een krachtig argument voor een beperking van de mogelijkheden om vorderingen onverpandbaar te maken, is dat het eigenaren van vorderingen vrij moet staan om door het vestigen van pandrechten de rangorde bij verhaal op die vorderingen door hun crediteuren te bepalen. De regeling van het pandrecht is daar primair voor bedoeld. De vrijheid om aan crediteuren voorrang bij verhaal te verlenen zou dan moeten prevaleren boven de vrijheid van debiteuren en crediteuren om vorderingen door een tussen hen gemaakt beding onverpandbaar te maken.

De internationale ontwikkelingen tenderen in de richting van beperking van de mogelijkheden om vorderingen door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar onoverdraagbaar te maken, zodat de kans bestaat dat Nederland zich met de onbeperkte mogelijkheid om de overdracht en de verpanding van vorderingen uit te sluiten isoleert.6 Deze ontwikkelingen dienen in de te maken afweging over de beperking van de werking van cessie- en verpandingsverboden een rol te spelen. Opmerking verdient daarbij dat het Engelse recht aan cessieverboden wel derdenwerking verleent.7

Dalhuisen heeft betoogd dat een debiteur van een vordering die tot zekerheid wordt gecedeerd (bedoeld zal zijn: verpand) zelf krediet geniet, dat een dergelijk krediet gefinancierd moet worden en dat hij daarom moet accepteren dat de vordering waarvan hij de schuldenaar is daarvoor in zekerheid wordt gegeven.8 Ook dit is een krachtig argument.9 Opmerking verdient wel dat men deze redenering ook kan omkeren: het staat een debiteur vrij om te bedingen dat een vordering op hem niet verpandbaar zal zijn. Hij dient er echter rekening mee te houden dat een dergelijk beding de bereidheid van zijn schuldeiser om hem krediet te verschaffen kan beperken, omdat zijn schuldeiser bij het liquide maken van zijn vordering op hem problemen kan ondervinden.