2.6.3 Het ex ante hypothetical bargain model geeft geen inhoudelijke richting

De creditors’bargain theorie geeft, net zoals het model van de hypothetical bargain van John Rawls, slechts een hypothetische procedure of wijze van totstandkoming aan die tot een rechtvaardig systeem zou leiden. Indien een systeem tot stand zou kunnen komen dat de uitkomst zou zijn van een afspraak tussen de crediteuren gemaakt vanuit een ex ante positie, zou dat systeem als rechtvaardig zijn aan te merken.

Een fundamentele beperking van het model van de ex ante hypothetical bargain is dat het geen antwoord geeft, en ook geen antwoord kan geven op de vraag naar de inhoud van een concrete regeling die de crediteuren (of beter: alle onderdanen van een maatschappij) vanuit een ex ante positie zouden kiezen. Het antwoord op deze vraag is louter hypothetisch en speculatief van aard. Probeert men een antwoord te formuleren op de vraag naar de inhoud van de regeling die onderdanen vanuit een ex ante positie zouden kiezen, dan moet men terugvallen op onderliggende theorieën van (rechts)economische, (rechts)politieke en (rechts)filosofische aard. Geopperde antwoorden kunnen zeer verschillen afhankelijk van de gehuldigde economische, rechtspolitieke en levensbeschouwelijke opvattingen.

Jackson en Baird kunnen niettemin betrekkelijk stellige uitspraken doen over wat de crediteuren ex ante als faillissementssysteem zouden kiezen omdat zij een zeer beperkte definitie van het faillissementsrecht (“bankruptcy law”) hanteren. Het faillissementsrecht is in hun opvatting louter procedureel van aard. Jackson en Baird houden voor mogelijk dat crediteuren vanuit een ex ante positie zouden kiezen voor een systeem dat hun materiële rechten in geval van financiële insolventie van de schuldenaar inperkt, afzwakt of anderszins herschikt ten gunste van bijvoorbeeld sociale doeleinden. Zij stellen echter dat een eventuele inperking of herschikking van de materiële rechten van crediteuren buiten het faillissementsrecht zou moeten worden geregeld.1 Jackson en Baird bedoelen hiermee dat een inperking of wijziging van materiële rechten niet zou moeten intreden als gevolg van de opening van de faillissementsprocedure. Dit zou anders – vanuit groepsbelang beredeneerd – tot inefficiënt strategisch gedrag kunnen leiden om de procedure wel of niet te openen. Een eventuele wijziging of inperking kan daarom beter gekoppeld worden aan de financiële toestand van insolventie van de schuldenaar ongeacht of een faillissementsprocedure is geopend of niet. Het eventueel wijzigen of inperken van materiële rechten van partijen in geval van financiële insolventie van de schuldenaar beschouwen Jackson en Baird niet als een onderdeel van het faillissementsrecht. Het faillissementsrecht is in hun opvatting slechts een procedure die ertoe strekt de materiële rechten van crediteuren, wat die rechten ook zouden moeten zijn, zo doelmatig mogelijk te realiseren.

Als gevolg van deze beperkte begripshantering kunnen Jackson en Baird rechtspolitieke discussies over de wenselijkheid van een aanpassing van de materiële rechten van crediteuren in geval van insolventie van de schuldenaar buiten beschouwing laten en zich beperken tot een betrekkelijk overzichtelijke efficiëntie-analyse:2 een vergelijking van de realisatie van materiële aanspraken door middel van een veelheid aan individuele executieprocedures versus de realisatie van materiële aanspraken door middel van een collectieve executieprocedure. Deze efficiëntie-analyse is op zichzelf relatief eenvoudig. Het conceptualiseren van een hypothetische ex ante bargain draagt betrekkelijk weinig aan deze economische efficiëntie-analyse bij en is daarvoor mijns inziens ook niet strikt nodig.3

De stelligheid waarmee Jackson en Baird aannemen dat crediteuren vanuit een ex ante positie zonder meer zouden kiezen voor het collectieve systeem omdat dit tot een hogere opbrengst zou kunnen leiden dan individuele verhaalsuitoefening, lijkt mij overigens minder vanzelfsprekend dan zij lijken te veronderstellen. Veel hangt af van het gehanteerde mensbeeld. Ik acht niet uitgesloten dat crediteuren in een ex ante positie de voorkeur zouden geven aan een systeem waarin zij de vrijheid behouden om individuele actie te ondernemen, ook al levert dat wellicht in economische termen wat minder op. Jackson en Baird lijken in dit opzicht als mensbeeld te hanteren de homo oeconomicus in zuiverste vorm. Niet alleen financiële opbrengst, maar ook vrijheid en autonomie kunnen echter, naast vele andere, relevante beslissingsfactoren zijn.4 Wellicht geven crediteuren in een ex ante positie aan de autonomie van individuele executie met een wat lagere opbrengst de voorkeur boven het verlies aan autonomie in een collectieve procedure met een mogelijk wat hogere opbrengst.

Onder het begrip “faillissementsrecht” zou ik geneigd zijn niet uitsluitend procesrecht te verstaan, wat men zou kunnen aanduiden als het formele faillissementsrecht. Ik zou daaronder ook verstaan het recht dat in geval van financiële insolventie van de schuldenaar eventueel wijziging in de materiële rechten van partijen brengt. Dit zou men aan kunnen duiden als het materiële faillissementsrecht of het faillissementsrecht in ruime zin.

Hoe het ook zij, de vraag naar de omvang en inhoud van het “faillissementsrecht” is in belangrijke mate een semantische discussie. Het is van belang om voor ogen te houden dat de creditors’ bargain theorie geen antwoord geeft op de vraag wat de materiële rechten van crediteuren in geval van insolventie zouden moeten inhouden. In het bijzonder geeft de creditors’ bargain theorie geen antwoord op de vraag of in geval van insolventie de materiële rechten van crediteuren zouden moeten worden ingeperkt ten gunste van sociale of andere doeleinden en/of een zekere herverdeling zou moeten plaatsvinden van vóór faillissement verworven (voorrangs)rechten. De geïsoleerde procedurele efficiëntie-analyse van de creditors’ bargain theorie is in zoverre van relatief bescheiden nut. Voor een antwoord op de wezenlijke vraag in hoeverre de financiële insolventie van de schuldenaar wijziging in de materiële positie van partijen behoort te brengen, moet men terugvallen op leerstukken buiten de creditor’s bargain theorie.

Zoals Jackson en Baird, zal ik de materiële aanspraken van partijen in beginsel als een gegeven beschouwen en mij richten op een collectief systeem dat deze aanspraken zo efficiënt mogelijk realiseert zonder tot een herschikking of herverdeling te leiden van de materiële aanspraken zoals deze vóór de inzet van de collectieve procedure bestonden.