4.4.2.2 Uitwerking van de pleitbaar standpunt jurisprudentie van de strafkamer van de Hoge Raad

Hiervoor heb ik laten zien dat de strafkamer van de Hoge Raad in de door haar beoordeelde situaties de criteria die voor de vaststelling van opzet bepalend zijn, niet heeft verlaten en geen rol voor het pleitbare standpunt heeft gezien.

Uit het zojuist besproken arrest uit 2001 volgt dat het opzet dat reeds op het moment van het doen van de aangifte aanwezig was niet meer kan worden weggenomen doordat de verdachte belastingplichtige per toeval, zonder een standpunt op het oog te hebben, een onjuist, maar naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt (een pleitbaar standpunt “deus ex machina”) blijkt te hebben ingenomen.

Een belastingplichtige vennootschap die ten tijde van het doen van haar aangifte bijvoorbeeld zeker meende te weten dat een dividenduitkering ontvangen van een buitenlandse hybride deelneming niet onder de deelnemingsvrijstelling kon worden gebracht, maar in haar aangifte toch voor die dividenduitkering een beroep op de deelnemingsvrijstelling heeft gedaan, heeft als de dividenduitkering inderdaad niet onder de deelnemingsvrijstelling blijkt te vallen, opzettelijk een onjuiste aangifte gedaan. Dat wordt niet anders als die vennootschap er later achter komt dat er zodanige argumenten voor een beroep op de deelnemingsvrijstelling bestaan dat kan worden gezegd dat zij – per toeval – een onjuist maar naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt in haar aangifte heeft verwerkt.

Ook bij een verdachte belastingplichtige die ten tijde van het doen van de aangifte wel een standpunt voor ogen stond, maar die ervan uitging dat dit standpunt onverdedigbaar en daarmee zijn op dat standpunt gebaseerd aangifte gewoonweg onjuist was, staat, zo komt uit het zojuist besproken arrest uit 2012 naar voren, een naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt de vaststelling van opzet niet in de weg.1 Een belastingplichtige vennootschap die na alle argumenten te hebben afgewogen uiteindelijk tot de conclusie is gekomen dat een dividenduitkering ontvangen van een buitenlandse hybride deelneming gewoonweg niet onder de deelnemingsvrijstelling kán vallen, maar in haar aangifte ondanks die conclusie toch voor die dividenduitkering een beroep op de deelnemingsvrijstelling heeft gedaan heeft, als de dividenduitkering inderdaad niet onder de deelnemingsvrijstelling blijkt te vallen, opzettelijk een onjuiste aangifte gedaan. Dat wordt niet anders als er later zodanige argumenten voor het beroep op de deelnemingsvrijstelling blijken te bestaan dat kan worden gezegd dat zij uiteindelijk wel een naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt in haar aangifte heeft verwerkt.

Over de strafbaarheid van de verdachte belastingplichtige die op het moment van het doen van de aangifte een standpunt op het oog heeft gehad waarvan hij wel wist of meende te weten dat het pleitbaar, maar daarmee ook mogelijk onjuist was, lijkt de strafkamer van de Hoge Raad zich in 2012 ten overvloede te hebben uitgelaten. In deze situatie moet worden onderzocht of de verdachte belastingplichtige heeft gemeend – en ook redelijkerwijs kon en mocht menen – dat hij op toelaatbare wijze aangifte heeft gedaan. Uit deze overweging is, zoals in de vorige paragraaf is opgemerkt, op te maken dat een verdachte belastingplichtige die op het moment van het doen van de aangifte wist of meende te weten dat zijn standpunt pleitbaar was, hoewel hij zich daarmee tegelijkertijd bewust is geweest van de mogelijke onjuistheid van zijn aangifte, niet per definitie moet worden gestraft.

De strafkamer van de Hoge Raad heeft de omstandigheden waaronder kan worden geoordeeld dat de verdachte belastingplichtige redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij op toelaatbare wijze aangifte heeft gedaan niet verder uitgewerkt, maar deze overweging lijkt ruimte te bieden om het naar objectieve maatstaven pleitbare standpunt alsnog een rol in het fiscale strafrecht te geven. Voorts heeft de strafkamer zich er nog niet over uitgelaten welk consequentie moet worden verbonden aan de conclusie dat de verdachte belastingplichtige redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij op toelaatbare (niet: juiste) wijze aangifte heeft gedaan: leidt dat tot het ontbreken van opzet? Of tot toepassing van een strafuitsluitingsgrond?2 Hier wordt in hoofdstuk 6 op teruggekomen.