6.2.3.5 Het voorkeursrecht van de stemrechtloze aandeelhouder

Art. 2:206a BW regelt het voorkeursrecht van de aandeelhouder op door de vennootschap uit te geven aandelen. De hoofdregel wordt geformuleerd door het eerste lid van dat artikel. Iedere aandeelhouder heeft bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen, tenzij – kort gezegd – de statuten anders bepalen of een van de uitzonderingen van het tweede lid gelden. Art. 2:206a lid 2 onder c BW bepaalt dat de houder van stemrechtloze aandelen geen voorkeursrecht heeft op uit te geven aandelen (het actieve voorkeursrecht). Daarnaast bepaalt art. 2:206a lid 3 BW (onder meer) dat de houders van gewone aandelen geen voorkeursrecht hebben op de uitgifte van stemrechtloze aandelen (het passieve voorkeursrecht). ‘Toepassing van het voorkeursrecht voor houders van stemrechtloze aandelen zou ertoe leiden dat het onderscheid dat de vennootschap heeft willen aanbrengen tussen aandelen met en zonder stemrecht bij de uitgifte van nieuwe aandelen weer zou worden doorbroken. Vennootschappen die het voorkeursrecht toch willen toepassen op stemrechtloze aandelen, hebben de mogelijkheid om in de statuten af te wijken van de wettelijke hoofdregel. Kapitaalverwatering kan hiermee worden tegengegaan’, aldus de wetgever.1 De hoofdregel tot uitsluiten van het voorkeursrecht faciliteert het aantrekken van nieuwe financiering in de vennootschap zonder de stemverhoudingen in de algemene vergadering aan te tasten.

Heeft de stemrechtloze aandeelhouder een voorkeursrecht op uit te geven stemrechtloze aandelen? Art. 2:206a lid 2 onder c BW bepaalt dat de houder van stemrechtloze aandelen geen voorkeursrecht heeft ‘op uit te geven aandelen’. Zijn met ‘uit te geven aandelen’ alleen gewone aandelen bedoeld,2 of ook aandelen van een bepaalde soort, zoals stemrechtloze aandelen? Het antwoord op deze vragen is dat de stemrechtloze aandeelhouder geen voorkeursrecht heeft op uit te geven stemrechtloze aandelen. De wetgever licht toe: “VNO-NCW wierp ten aanzien van artikel 206a lid 2 de vraag op of de houders van de in de onderdelen a, b en c genoemde soorten aandelen een voorkeursrecht hebben indien aandelen van hun soort worden uitgegeven. De bestaande regeling in artikel 206a, leden 2 en 3 wordt op dit punt niet gewijzigd. De vraag betreft dus in wezen de uitleg van het bestaande recht. De wet bepaalt op dit punt dat houders van de in lid 2 genoemde categorieën van aandelen geen voorkeursrecht hebben op uit te geven aandelen, dus ook niet op uit te geven aandelen van de in lid 2 genoemde categorieën aandelen. De wettelijke regeling biedt ruimte om hiervan desgewenst in de statuten af te wijken.”3

Ik vraag me af of de hoofdregel dat de stemrechtloze aandeelhouder geen voorkeursrecht heeft op uit te geven stemrechtloze aandelen een gelukkige is. Bij het stemrechtloze aandeel staan de aan dat aandeel verbonden financiële rechten centraal. Indien de vennootschap stemrechtloze aandelen uitgeeft en de zittende stemrechtloze aandeelhouders geen voorkeursrecht toekomt, vindt kapitaalverwatering plaats. Het komt mij voor dat de wetgever dit onderkent: “Als de vennootschap kiest voor de uitgifte van aandelen waaraan bijzondere rechten zijn toegekend of bepaalde rechten zijn ontzegd, verdient het in het algemeen aanbeveling om daarbij aandacht te besteden aan de regeling van het voorkeursrecht.”4 Zoals gesteld, statutaire afwijking van de hoofdregel is mogelijk.

Indien op grond van art. 2:206 BW een besluit tot emissie van gewone aandelen wordt genomen in een BV met stemrechtloze aandelen is sprake van kapitaalverwatering. Indien de statuten van de BV reeds in gewone aandelen voorzien – en dat zal in de regel het geval zijn – dan is geen sprake van een statutenwijziging. De stemrechtloze aandeelhouder wordt daarom niet door art. 2:231 lid 4 BW beschermd. Evenmin wordt de stemrechtloze aandeelhouder door het bepaalde in art. 2:216 lid 8 BW beschermd. De parlementaire geschiedenis zwijgt over eventuele bescherming. Naar mijn mening kan de stemrechtloze aandeelhouder in deze situatie slechts bescherming ontlenen aan een vordering ex art. 2:15 jo. 2:8 BW. Daarbij zal het vennootschappelijk belang tegen de gerechtvaardigde belangen van de stemrechtloze aandeelhouder moeten worden afgewogen.5 Dezelfde bescherming vindt de stemrechtloze aandeelhouder indien een besluit tot emissie van stemrechtloze aandelen wordt genomen, zo komt mij voor.

Een andere situatie: stel dat – in afwijking van de hoofdregel van art. 2:206a lid 2 BW – bij statuten een voorkeursrecht aan de stemrechtloze aandeelhouder op uit te geven stemrechtloze aandelen is toegekend. De algemene vergadering, althans de vennootschap, wil nieuw kapitaal aantrekken in de vorm van stemrechtloze aandelen, maar gunt om haar moverende redenen de huidige stemrechtloze aandeelhouder( s) niet het recht die nieuw uit te geven stemrechtloze aandelen te verwerven. Naar mijn mening kan het voorkeursrecht worden omzeild. De vennootschap kan nieuwe, gewone aandelen uitgeven en die certificeren en vervolgens de certificaten (doen) plaatsen bij nieuwe kapitaalverschaffers. Daarmee worden weliswaar geen aandelen zonder stemrecht gecreëerd, maar wel de zittende stemrechtloze aandeelhouders met voorkeursrecht gepasseerd. Het enige middel voor de zittende stemrechtloze aandeelhouders om hiertegen op te komen, is een vordering ex art. 2:8 jo. 2:15 BW. Art. 2:216 lid 8 en art. 2:231 lid 4 BW lijken mij ook in deze situatie, gelet op de enge uitleg van deze artikelen die ik voor sta,6 niet van toepassing. De samenstelling van het bestuur van het administratiekantoor is, zo komt mij voor, een van de omstandigheden die in deze situatie betrokken moet worden bij de beoordeling of sprake is van strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid. Naarmate de invloed van de BV op de samenstelling van het bestuur van het administratiekantoor groter is, kan dat naar mijn mening de kans van slagen van de vordering tot vernietiging vergroten. Uiteraard is dat echter niet de enige omstandigheid die in de oordeelsvorming betrokken moet worden.

De positie van de stemrechtloze aandeelhouder kan naar mijn mening – naast het toekennen van een voorkeursrecht – worden versterkt indien op de voet van art. 2:206 BW de bevoegdheid tot het uitgeven van nieuwe aandelen wordt toegekend aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders. De tweede volzin van art. 2:206 lid 1 BW biedt daartoe de mogelijkheid. Ook zou deze bevoegdheid kunnen worden toegekend aan het bestuur van de vennootschap dat bij haar besluitvorming meer dan de algemene vergadering het vennootschappelijk belang moet betrekken, waaronder begrepen maar daartoe niet beperkt de gerechtvaardigde belangen van de stemrechtloze aandeelhouders.