6.2.3.13 Omzetting van de BV in een andere rechtspersoon

Alleen het BV-recht kent het stemrechtloze aandeel. In hoofdstuk 1 constateerde ik dat de wetgever ervan heeft afgezien het stemrechtloze aandeel ook bij de NV te introduceren. Indien een BV met stemrechtloze aandelen in – bijvoorbeeld – een NV omgezet wordt, is de vraag wat er met die aandelen gebeurt en wat de rechtspositie is van de houder van de stemrechtloze aandelen. Op de omzetting is art. 2:18 BW van toepassing. Voor de omzetting is – kort gezegd – vereist (i) een besluit tot omzetting, (ii) een besluit tot wijziging van de statuten en (iii) een notariële akte tot omzetting die de nieuwe statuten van de omgezette rechtspersoon bevat. Voor de omzetting van een BV in een NV, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij is geen rechtelijke machtiging vereist; voor de omzetting van een BV in een stichting of vereniging wel. Voor de omzetting van een BV in een NV geldt bovendien de regel van art. 2:72 lid 1 BW, inhoudende dat – kort gezegd – het eigen vermogen van de vennootschap voor de omzetting ten minste overeenkwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal.

Niet alleen speelt de hiervoor gestelde vraag bij omzetting van de BV in een NV, maar ook bij de omzetting van de BV in een andere rechtspersoon, bijvoorbeeld een stichting, coöperatie of vereniging. De houder van het stemrechtloze aandeel kan wegens het ontbreken van stemrecht immers geen invloed op het besluit tot omzetting uitoefenen.1 Hij kan de omzetting niet blokkeren.

In de BV zijn voor de omzetting, naast art. 2:18 BW, art. 2:181 en 2:182 BW van belang. Art. 2:182 BW ziet op het besluit tot omzetting in een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij en regelt een aantal procedurele aspecten. Art. 2:181 BW is in dit kader relevanter en bepaalt het volgende. Wanneer de vennootschap zich volgens art. 2:18 BW omzet in een vereniging, coöperatie, of onderlinge waarborgmaatschappij, wordt iedere aandeelhouder lid, tenzij hij de schadeloosstelling heeft gevraagd. Na een besluit tot omzetting in een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij kan iedere aandeelhouder, daaronder begrepen iedere houder van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen, die niet met het besluit tot omzetting heeft ingestemd, de vennootschap schadeloosstelling vragen voor het verlies van zijn aandelen. Wanneer de vennootschap zich omzet in een naamloze vennootschap kan iedere houder van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen, die niet met het besluit tot omzetting heeft ingestemd, bij de vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling indienen. Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen één maand nadat zij aan de aandeelhouder heeft meegedeeld dat hij deze schadeloosstelling kan vragen. De mededeling geschiedt op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de omzetting van kracht wordt. Het voorstel tot omzetting vermeldt het bedrag van de schadeloosstelling, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De deskundigen brengen over de waardebepaling schriftelijk bericht uit, dat met de oproeping tot de vergadering waarop over de omzetting wordt beslist, wordt meegezonden. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De benoeming van deskundigen kan achterwege blijven, indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld. Art. 2:231 lid 4 BW is niet van toepassing ten aanzien van een besluit tot statutenwijziging in het kader van een omzetting van de vennootschap in een andere rechtsvorm. Wanneer een rechterlijke machtiging is vereist voor de omzetting ex art. 2:18 lid 4 en 5 BW, wordt die tevens geweigerd indien de belangen van houders van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen in de vennootschap onvoldoende zijn ontzien.

Over art. 2:181 BW is in het parlement en de literatuur veel discussie gevoerd. Het gaat te ver om deze discussie ten volle uit de doeken te doen.2 Ik volsta daarom met het weergeven op hoofdlijnen van de regeling van omzetting en het maken van specifieke opmerkingen ten aanzien van de positie van de stemrechtloze aandeelhouder ingeval van omzetting.

Het uitgangspunt is dat het aandeelhouderschap van de stemrechtloze aandeelhouder wordt gecontinueerd. De aandeelhouder kan echter kiezen voor schadeloosstelling met verval van zijn stemrechtloze aandelen.3

Art. 2:181 lid 1 BW brengt dat uitgangspunt en die keuzemogelijkheid tot uitdrukking. De parlementaire geschiedenis stelt expliciet dat dit ook geldt voor de stemrechtloze aandeelhouder. De hoofdregel van het eerste lid is dat de stemrechtloze aandeelhouder bij omzetting ex art. 2:18 BW lid wordt van de vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij. Partijen zullen moeten onderhandelen en overeenstemming moeten bereiken over de omvang van de rechten van de stemrechtloze aandeelhouder in de omgezette rechtspersoon.4 De parlementaire geschiedenis stelt dat het voorstel van omzetting kan inhouden dat de stemrechtloze aandeelhouder een lidmaatschap zonder stemrecht verkrijgt.5 Bij de omzetting van een BV in een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij is te denken aan het participatiebewijs als alternatief voor het stemrechtloze aandeel.

Art. 2:181 lid 2 BW bepaalt dat de stemrechtloze aandeelhouder die niet instemt met de omzetting in een andere rechtsvorm dan een NV jegens de vennootschap recht heeft op een schadeloosstelling. De gedachte achter de schadeloosstelling voor stemrechtloze aandeelhouders is dat bij omzetting het toekennen van een aan gewone aandeelhouders gelijkwaardige positie aan houders van stemrechtloze aandelen van een verdwijnende BV niet goed mogelijk is. Deze problematiek is in eerste instantie een kwestie van onderhandelen, waarbij de waardering van aandelen en rechten onderwerp van de onderhandelingen zal zijn. Ik acht conversie van aandelen in dit kader zeer wel mogelijk. Niettemin is het noodzakelijk die onderhandelingen te faciliteren door de uitweg van schadeloosstelling te bieden, aldus de wetgever.6 Opteert de stemrechtloze aandeelhouder voor een schadeloosstelling, dan wordt hij geen lid van de vereniging, de coöperatie of de onderlinge waarborgmaatschappij. Bij een coöperatieve vereniging of onderlinge waarborgmaatschappij met een in aandelen verdeeld kapitaal is het mogelijk dat de stemrechtloze aandeelhouder zijn aandelen na omzetting kan behouden. Er is dan geen sprake van verlies van aandelen en dus ook niet van aanspraak op schadeloosstelling.7

Onder aandeelhouders die niet met het besluit tot omzetting in een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij instemmen, vallen ook aandeelhouders zonder stemrecht.8 De schadeloosstelling moet schriftelijk binnen een maand, nadat de vennootschap de stemrechtloze aandeelhouder heeft medegedeeld dat hij om schadeloosstelling kan verzoeken, worden gevraagd. De mededeling van de vennootschap moet voldoen aan het bepaalde in art. 2:223 BW. De hoogte van de schadeloosstelling wordt op grond van art. 2:181 lid 4 BW bepaald door deskundigen. In de praktijk zullen dat accountants of andere daartoe opgeleide deskundigen zijn.

Art. 2:181 lid 3 BW regelt het uittreedrecht van de stemrechtloze aandeelhouder indien de BV wordt omgezet in een NV. De NV kent geen stemrechtloze aandelen. De stemrechtloze aandeelhouder moet aldus bij omzetting aandeelhouder met winsten stemrecht worden. De parlementaire geschiedenis noemt in dit kader de mogelijkheid van een gering stemrecht. De vraag is echter of de overige aandeelhouders met stemrecht daarmee instemmen, omdat dat een wijziging in de zeggenschapsverhoudingen zou inhouden.9 Indien de stemrechtloze aandeelhouder niet met de omzetting instemt, bijvoorbeeld om fiscale of andere redenen, dan kan hij om schadeloosstelling verzoeken.10 Ook hier geldt dat het verzoek tot schadeloosstelling schriftelijk aan de vennootschap moet worden gedaan binnen een maand nadat de vennootschap de stemrechtloze aandeelhouder heeft medegedeeld dat hij om schadeloosstelling kan verzoeken. De mededeling van de vennootschap moet voldoen aan het bepaalde in art. 2:223 BW. Praktisch is deze mededeling en de schriftelijke waardebepaling door de deskundige tegelijk met het voorstel tot omzetting aan de stemrechtloze aandeelhouder te zenden.11 De stemrechtloze aandelen waarop het verzoek tot schadeloosstelling betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de omzetting van kracht wordt. Doet de stemrechtloze aandeelhouder (bewust) geen of te laat een verzoek tot schadeloosstelling, dan blijft hij aandeelhouder en is, gelet op de hiervoor omschreven problematiek, onduidelijk hoe dat aandeel er uit moet zien.12 Zoals gezegd, kan dat een aandeel met een gering winstrecht zijn, zij het dat art. 2:118 BW slechts beperkte afwijkingen toelaat.13 Kort gezegd, komt art. 2:181 lid 3 BW er op neer dat de stemrechtloze aandeelhouder in de BV bij omzetting van die vennootschap in een NV of (i) in de NV aandeelhouder wordt of (ii) een schadeloosstelling ontvangt.

Over de omgekeerde situatie van omzetting van een NV in een BV merkt de wetgever op dat het uitgangspunt is dat aandeelhouders na omzetting over een gelijkwaardig aandeel in de BV zullen beschikken, omdat het niet voor de hand ligt dat er in het kader van de omzetting stemrechtloze aandelen ontstaan. Aandeelhouders kunnen daarnaast stemmen tegen een omzetting waarbij hun stemrecht wordt ontnomen. Het tegen hun wil ontnemen van stemrecht zal in de regel in strijd zijn met de vennootschappelijke redelijkheid en de billijkheid.14

De vraag is wat onder ‘instemming’ in de zin van art. 2:181 lid 2 en 3 BW moet worden verstaan. De wettekst spreekt over “kan iedere aandeelhouder, daaronderbegrepen iedere houder van stemrechtloze (…), die niet met het besluit tot omzettingheeft ingestemd.” Mijns inziens moet daaruit niet worden afgeleid dat die instemming via of van de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen moet worden verkregen.15 Het besluit tot omzetting is immers niet aan goedkeuring of instemming van dat orgaan onderworpen. Bovendien brengt de wettekst tot uitdrukking dat het gaat om iedere aandeelhouder. Een besluit van de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen brengt mee dat de stemrechtloze aandeelhouders in dat orgaan hebben gestemd en dat bij meerderheid wordt besloten. Indien een besluit tot instemming van de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen vereist zou zijn, strookt dat niet met de wettekst. Kortom, het gaat om een individuele instemming van iedere stemrechtloze aandeelhouder,16 waaraan naar mijn mening geen vormvereisten zijn gesteld.17 Het verdient de voorkeur deze instemming ondubbelzinnig, onvoorwaardelijk en schriftelijk vast te leggen.

Alleen indien de stemrechtloze aandeelhouder niet met de omzetting instemt, kan hij aanspraak maken op schadeloosstelling. De omgezette rechtspersoon kan niet worden verplicht de stemrechtloze aandeelhouder een andere positie te geven dan deze aandeelhouder in de situatie voor omzetting had.18

Art. 2:181 lid 4 BW brengt tot uitdrukking dat het rapport van de deskundigen moet zijn uitgebracht voordat over de omzetting wordt besloten. Daardoor kan de aandeelhouder voordat hij van zijn uittreedrecht gebruik maakt de gevolgen daarvan overzien en een weloverwogen keuze maken. De deskundigen moeten een tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst geldende regeling over de vaststelling van de waarde respecteren.19 De benoeming kan ook achterwege blijven indien de aandeelhouders hebben verklaard geen gebruik te maken van hun uittreedrecht.20 Onduidelijk is echter hoeveel deskundigen moeten worden benoemd en door wie die deskundigen worden benoemd.21 Voor de hand ligt dat de het bestuur van de vennootschap de deskundigen benoemt, omdat het deskundigenbericht moet worden verkregen voordat over de omzetting wordt besloten (art. 2:181 lid 4 BW). Het bestuur zal aan de hand van de omstandigheden van het geval ook moeten bepalen hoeveel deskundigen zij benoemt. Om onduidelijkheid hierover te voorkomen kan ook in de statuten ten aanzien van de wijze van benoeming en het aantal deskundigen worden voorzien.22 Indien de stemrechtloze aandeelhouder het niet met de hoogte van de door de deskundigen vastgestelde schadeloosstelling eens is, acht ik het mogelijk dat de rechter (nieuwe) deskundigen benoemt die een bindende schadeloosstelling vaststellen.23

De parlementaire geschiedenis geeft een aanwijzing over de hoogte van de schadeloosstelling. De schadeloosstelling zal worden bepaald aan de hand van de nominale waarde van de aandelen en zal daarnaast doorgaans nog een element van schadeloosstelling bevatten voor het verlies van dividendinkomsten of andere financiële aanspraken. De schadeloosstelling zal op het moment van het verlijden van de akte van omzetting op de derdenrekening van de notaris moeten staan ten behoeve van de houders van de stemrechtloze aandelen.24 Nagtegaal & Snijder- Kuipers25 stellen dat de wet een andere vorm van schadeloosstelling niet uitsluit. Partijen zouden bijvoorbeeld overeen kunnen komen dat de stemrechtloze aandeelhouder schadeloos wordt gesteld door toekenning van een winstbewijs. Ik acht deze mogelijkheid niet zonder meer mogelijk, omdat de parlementaire geschiedenis stelt dat de schadeloosstelling op het moment van het verlijden van de akte van omzetting op de derdenrekening van de notaris zal moeten staan ten behoeve van de houders van de stemrechtloze aandelen. Kennelijk heeft de wetgever alleen aan een schadeloosstelling in geld gedacht. Dat neemt mijns inziens niet weg dat partijen in de fase waarin zij in onderhandeling zijn over de positie van de stemrechtloze aandeelhouder na omzetting andere opties ten dienste staan. In het kader van de omzetting van een BV in een NV noemde ik reeds de mogelijkheid van conversie van aandelen. Bij die mogelijkheid, maar ook bij de mogelijkheid van het winst- of participatiebewijs, blijft echter de lidmaatschapsverhouding bestaan. De stemrechtloze aandeelhouder heeft dan geen aanspraak op schadeloosstelling. Slechts indien de stemrechtloze aandeelhouder niet instemt met het besluit tot omzetting en de lidmaatschapsverhouding vervalt, komt hem de aanspraak op schadeloosstelling toe en bestaat die schadeloosstelling mijns inziens daarom slechts in geld.

Art. 2:181 lid 5 BW sluit toepassing van art. 2:231 lid 4 BW uit. Het gaat om de uitsluiting van het goedkeurende groepsbesluit van houders van stemrechtloze aandelen voor de statutenwijziging, die in het kader van de omzetting is vereist. Art. 2:18 lid 2 BW stelt immers dat voor de omzetting van een rechtspersoon in een andere rechtspersoon onder meer vereist is een besluit tot omzetting en een besluit tot wijziging van de statuten. Daarmee ‘wordt voorkomen dat de houders van stemrechtloze aandelen dubbele bescherming genieten. Met hen wordt onderhandeld over hun positie na de omzetting dan wel over schadeloosstelling en hun hoeft niet in een vergadering van houders van stemrechtloze aandelen goedkeuring gevraagd te worden voor de omzetting’, aldus de wetgever.26 Deze uitsluiting is opgenomen, omdat het niet voor de hand ligt stemrechtloze aandeelhouders stemrecht te geven bij ingrijpende besluiten, zoals de omzetting van een BV in een andere rechtsvorm. Indien art. 2:231 lid 4 BW bij omzetting onverkort van toepassing zou zijn, heeft dat tot gevolg dat de stemrechtloze aandeelhouder onevenredig veel zeggenschap zou krijgen. Dat past niet bij de aard van zijn aandeelhouderschap. Het zou ook de verhoudingen tussen de aandeelhouders ingrijpend wijzigen. Bovendien zou het tot ongewenst gevolg hebben, gelijk het ontwerpartikel 2:228 lid 5 BW, dat bij de omzetting van een BV in een andere rechtsvorm altijd een besluit tot statutenwijziging zal plaatsvinden dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van de houder van stemrechtloze aandelen, vooral als het niet de bedoeling is dat de houders van stemrechtloze aandelen in de nieuwe rechtspersoon wel stemrecht zouden krijgen, aldus de wetgever ten tijde van de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer.27

Ook in de Eerste Kamer is over deze bepaling gedebatteerd.28 Meer in het bijzonder is de vraag aan de orde gekomen waarom art. 2:195 lid 3, 2:216 lid 8, 2:226 lid 2, 2:228 leden 4 en 5, 2:242 lid 1, 2:252 lid 1 en 2:253 BW niet en art. 2:231 lid 4 BW wél in geval van omzetting zijn uitgesloten.29 De minister antwoordde als volgt: “[Deze] (…) artikelen bieden aandeelhouders bescherming tegen wijziging van specifieke statutaire bepalingen die hun bijzondere rechten toekennen (Kamerstukken I 2011/12, 31 058, C, p. 18). Het is niet nodig of gewenst om deze bescherming te onthouden in het geval van een omzetting van een bv. De genoemde bepalingen bieden bescherming aan de desbetreffende (individuele of groep van) aandeelhouders doordat zij hun instemming kunnen onthouden aan onderdelen van de statutenwijziging zonder tegen de omzetting te stemmen.30 Dit sluit aan bij artikel 2:18 BW, dat stelt dat voor een omzetting naast een besluit tot omzetting ook een besluit tot statutenwijziging is vereist. Indien de eerder genoemde artikelen van toepassing blijven, dan kunnen wijzigingen in de statuten over de desbetreffende rechten en bevoegdheden slechts met instemming van de betrokken aandeelhouders doorgang vinden. Dat is niet anders dan bij statutenwijzigingen buiten omzetting. De uitsluiting van de bescherming van artikel 231 lid 4 is wel nodig, want deze voorkomt dubbele bescherming in twee situaties. Ten eerste de situatie die in het antwoord op de vorige vraag is beschreven, namelijk de dubbele bescherming van houders van stem- of winstrechtloze aandelen. Ten tweede wordt dubbele bescherming van minderheidsaandeelhouders voorkomen, die anders tweemaal zouden kunnen stemmen tegen de omzetting als geheel, namelijk zowel in de algemene vergadering als in een vergadering van hun groep van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.”31 Kort gezegd, komt het antwoord van de minister erop neer dat uitsluiting van art. 2:231 lid 4 BW dubbele bescherming van de stemrechtloze aandeelhouder bij een omzetting voorkomt. Een voorbeeld verduidelijkt dit. Op grond van art. 2:242 lid 1 BW kan aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders de bevoegdheid worden toegekend een bestuurder te benoemen. Ik verwijs naar paragraaf 6.2.3.3. Op een dergelijke statutaire regeling is art. 2:228 lid 4 derde volzin BW van toepassing. Indien een besluit tot wijziging van de statuten wordt genomen, inhoudende dat een bepaald orgaan anders dan de algemene vergadering een bestuurder kan benoemen, kan dat besluit slechts met algemene stemmen (unanimiteit) in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is worden genomen. Dat geldt ook voor het ontnemen van die bevoegdheid. De achtergrond daarvan is dat een dergelijk besluit ingrijpende gevolgen heeft voor de zeggenschap van aandeelhouders, waartegen de unanimiteitsregel aldus bescherming biedt.32

Bij omzetting van een BV in een NV, waarbij aan de stemrechtloze aandeelhouders het benoemingsrecht van een bestuurder is toegekend, is het probleem – afgezien dat de NV geen stemrechtloze aandelen kent – dat de NV een dergelijk benoemingsrecht niet kent. Dat zou een specifieke afbreuk van de rechten van stemrechtloze aandeelhouders inhouden, waartegen art. 2:231 lid 4 BW bescherming biedt. Art. 2:181 lid 5 BW sluit die bescherming echter uit, zodat de statuten in het kader van de omzetting kunnen worden gewijzigd. De stemrechtloze aandeelhouder ontleent reeds bescherming aan het bepaalde in art. 2:181 lid 3 BW. Hij kan met het besluit tot omzetting al dan niet instemmen. Doet hij dat niet, dan kan hij bij de vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling indienen. Indien in art. 2:181 lid 5 BW de bescherming van art. 2:231 lid 4 BW niet uitgesloten zou zijn, zou dat tot gevolg hebben dat bij gebreke van een goedkeurend groepsbesluit van de stemrechtloze aandeelhouders ter zake van de statutenwijziging waarbij het benoemingsrecht van een bestuurder wordt ontnomen, de omzetting geen doorgang kan vinden. Art. 2:18 lid 2 BW vereist immers naast een besluit tot omzetting ook een besluit tot statutenwijziging.

Art. 2:181 lid 6 BW brengt tot uitdrukking dat voor de omzetting van een BV in een stichting of een vereniging de daarvoor noodzakelijke rechterlijke machtiging wordt geweigerd indien de belangen van de stemrechtloze aandeelhouder onvoldoende worden ontzien. De wetgever spreekt over een vangnet, namelijk in het geval de BV wel een rechterlijke machtiging verzoekt, maar geen regeling is getroffen voor de stemrechtloze aandeelhouder. In de parlementaire geschiedenis wordt daarbij verwezen naar de regeling van de schadeloosstelling.33

Naast het uittreedrecht en de schadeloosstelling wijst de wetgever erop dat voor eventuele gebreken in de procedure of andere nadelige gevolgen van een omzetting (maar ook ingeval van een fusie of splitsing) die niet met schadeloosstelling kunnen worden opgelost, een beroep kan worden gedaan op de geschillenregeling, het enquêterecht en de mogelijkheid om besluiten door de rechter te laten vernietigen.34

In theorie lijkt de regeling van art. 2:181 BW goed van opzet. Partijen moeten tot overeenstemming komen over de positie van de stemrechtloze aandeelhouder in de rechtspersoon na omzetting. Komt men er niet uit, dan kan de stemrechtloze aandeelhouder schadeloosstelling verzoeken. Ook de overwegingen die de wetgever aan deze regeling ten grondslag legt, komen plausibel voor. Niettemin vraag ik me af of deze regeling in de praktijk werkbaar is. Beter gezegd, te verwachten is dat de regeling tot problemen kan leiden. Dat heeft er vooral mee te maken dat het stemrechtloze aandeel in de BV wegens het ontbreken van deze rechtsfiguur in de rechtspersoon na omzetting niet terugkomt. Ingeval van een omzetting van een BV in een NV kan wellicht tot een aandeel met enigszins gelijke rechten gekomen worden. Bij omzetting van een BV in een andere rechtspersoon lijkt mij dat bijzonder lastig.

Lastig is ook de vaststelling van de schadeloosstelling door de deskundigen. De wetgever geeft weliswaar een aanwijzing, namelijk dat de schadeloosstelling bepaald zal worden aan de hand van de nominale waarde van de aandelen en dat de schadeloosstelling daarnaast doorgaans nog een element van schadeloosstelling zal bevatten voor het verlies van dividendinkomsten of andere financiële aanspraken. Met de nominale waarde zal de deskundige nog wel uit de voeten kunnen, maar met het element voor verlies van dividendinkomsten wordt dat al moeilijker. De wetgever laat zich niet uit over de lengte van de (toekomstige) periode, nog daargelaten dat dividendinkomsten bijzonder lastig te bepalen zijn. Niet alleen zijn die inkomsten afhankelijk van de resultaten van de vennootschap, maar ook van het dividendbeleid van de vennootschap. Wordt de winst al dan niet gedeeltelijk gereserveerd, bijvoorbeeld wegens marktomstandigheden of noodzakelijke investeringen? Daarnaast speelt ook de uitkeringstest van art. 2:216 lid 3 BW een rol. Het bestuur moet het besluit tot uitkering goedkeuren.

Niet alleen speelt art. 2:216 BW een rol bij het vaststellen van de hoogte van de schadeloosstelling, maar ook bij het betalen van de schadeloosstelling zelf. Feitelijk is immers sprake van een uitkering waardoor het eigen vermogen wordt verminderd. Bij intrekking ex art. 2:208 BW wordt immers art. 2:216 lid 2 tot en met 4 BW van overeenkomstige toepassing verklaard (art. 2:208 lid 6 BW). In art. 2:181 BW is echter art. 2:216 BW niet van overeenkomstige toepassing verklaard.35 Onduidelijk is of de stemrechtloze aandeelhouder in voorkomend geval gehouden is tot terugbetaling van de schadeloosstelling. Daartegen pleit dat de stemrechtloze aandelen zijn vervallen, maar dat is ingeval van intrekking ook het geval.

Ook in een andere situatie heeft de wetgever niet voorzien. De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht heeft onder meer de vraag gesteld of de houders van stemrechtloze aandelen waarmee reeds overeenstemming over de hoogte van de schadeloosstelling was bereikt, in het geval dat voor andere houders van stemrechtloze aandelen van dezelfde soort of aanduiding de bepaling van die schadeloosstelling door de deskundige tot een hoger bedrag per aandeel leidt, ook op dat hogere bedrag aanspraak kunnen maken. De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht meent mijns inziens terecht dat het antwoord daar op ‘ja’ is, tenzij een aandeelhouder uitdrukkelijk afziet van het recht dezelfde vergoeding te ontvangen als betaald wordt aan andere houders van aandelen van dezelfde soort.36 Ter voorkoming van problemen verdient het mijns inziens aanbeveling daarover in de minnelijke regeling een bepaling op te nemen.

Een opmerking over art. 2:181 lid 4 BW. Daarin wordt onder meer bepaald dat de benoeming van deskundigen achterwege kan blijven, indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld. In art. 2:192 lid 3 en 2:195 lid 4 BW is ten aanzien van prijsbepalingsregelingen, anders dan in art. 2:181 lid 4 BW, bepaald dat een dergelijke regeling niet tegen de wil van een aandeelhouder kan worden opgelegd. In de literatuur37 wordt mijns inziens terecht opgemerkt dat de prijsbepalingsregeling in de zin van art. 2:181 lid 4 BW specifiek op omzetting dient te zien, wil die regeling ingeval van omzetting toepassing kunnen vinden. Daarnaast zou naar analogie van art. 2:192 lid 3 en 2:195 lid 4 BW de statutaire prijsbepalingsregeling bij omzetting eerst van toepassing zijn nadat de aandeelhouder met die regeling heeft ingestemd.38

Een andere opmerking over art. 2:181 lid 4 BW. Dat artikellid bepaalt onder meer: “Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbijde vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen overde vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstellinggelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtnemingdaarvan (onderstreping RAW).” Niet duidelijk is waar de woorden ‘de vaststelling van de waarde’ naast ‘de vaststelling van de schadeloosstelling’ vandaan komen. Ik heb in de parlementaire geschiedenis daarvoor geen aanwijzing kunnen vinden, anders dan dat over de mogelijkheid van een statutaire regeling ter bepaling van de schadeloosstelling wordt opgemerkt, hetgeen ook op omzetting van toepassing is: “Wanneer de vennootschap bij de invoering van stem- of winstrechtloze aandelenwil voorkomen dat er in geval van een fusie of splitsing veel tijd en moeite gestokenmoet worden in het tot een vergelijk komen met de houders van deze aandelen overhun positie na de fusie of splitsing en met name over de hoogte van deschadeloosstelling, kan zij in de statuten een regeling opnemen om die schadeloosstellingte bepalen. Mocht in geval van een fusie of splitsing geen overeenstemmingbereikt worden met deze aandeelhouders over hun positie na die fusie of splitsing,dan hoeft de procedure tot de vaststelling door de rechter van de hoogte van deschadeloosstelling slechts geringe tijd te vergen, omdat er dan een statutaireregeling bestaat waar de rechter (en indien nodig, de deskundigen) zich op kan(kunnen) baseren. De houder van stem- of winstrechtloze aandelen is bekend metdie statuten of de overeenkomst, zodat hij weet hoe die schadeloosstelling te zijnertijd wordt vastgesteld.”39

De minster spreekt alleen over de vaststelling van de schadeloosstelling en niet over de vaststelling van de waarde van de aandelen. Het komt mij voor dat deze laatste woorden uit art. 2:181 lid 4 BW geschrapt moeten worden. Het gaat immers om een schadeloosstelling, omdat de stemrechtloze aandeelhouder ingeval van omzetting (maar ook bij fusie en splitsing) niet in een gelijke positie in de omgezette rechtspersoon kan terugkomen. Het is in dat geval zuiverder te spreken over de vaststelling van de schadeloosstelling dan over de vaststelling van de waarde van de aandelen. Een schadeloosstelling zou bovendien meer kunnen omvatten dan enkel de vaststelling van de waarde van de aandelen.

Zijn er alternatieven? Wat betreft de omzetting van een BV in een NV zou als eenvoudige oplossing gekozen kunnen worden voor de regel dat stemrechtloze aandelen in een BV tot aandelen met stemrecht in een NV verworden,40 waarbij de hoofdregel van art. 2:118 BW wordt gevolgd. Met deze route wordt het uittreedrecht omzeild. Wil men dat voorkomen (om de overeengekomen zeggenschaps- en financiële verhoudingen niet te wijzigen), dan is omzetting geen optie of moet men tegenstemmen.41 Wellicht dat tot een meer eenvoudige oplossing gekomen kan worden, indien de wetgever ook stemrechtloze aandelen in het NV-recht introduceert.

Met die introductie kan ook worden voorkomen dat als gevolg van het vervallen van de stemrechtloze aandelen bij de omzetting van een BV in een NV de voor de NV verplichte kapitaalgrens van € 45.000 mogelijk niet wordt gehaald. Er zal dus bij deze omzetting en indien daarbij stemrechtloze aandelen vervallen rekening gehouden moeten worden dat ten tijde van de omzetting het geplaatste kapitaal ten minste € 45.000 bedraagt. Met Timmermans ben ik van mening dat indien daaraan niet voldaan wordt omzetting niet mogelijk is. De wettekst brengt dat echter niet tot uitdrukking.42

Art. 2:181 lid 3 BW stelt dat de aandelen waarop het verzoek tot schadeloosstelling betrekking heeft op het moment waarop de omzetting van kracht wordt vervallen. Wat onder ‘vervallen’ verstaan wordt, volgt niet uit de parlementaire geschiedenis. Voor de hand ligt dat bij het van kracht worden van de omzetting door de BV een besluit tot intrekking van de stemrechtloze aandelen wordt genomen.43