8.2.6 Betalingen en aangaan van nieuwe verplichtingen tijdens de procedure

Zoals uiteengezet in paragraaf 3.6 hierboven, zou een akkoordprocedure slechts beschikbaar moeten zijn in geval van insolventie of bij het vooruitzicht van insolventie. Het feit dat de schuldenaar in staat van insolventie of pre-insolventie maar buiten een formele faillissementsprocedure verkeert, levert specifieke aandachtspunten op in verband met pauliana, het leerstuk van selectieve betaling en Beklamel-aansprakelijkheid.1 Van de schuldenaar wordt extra alertheid en zorg verlangd om ervoor te waken dat geen betalingen worden verricht of transacties worden aangegaan die schuldeisers schade zouden kunnen berokkenen.

De mogelijkheid om een pre-insolventieakkoord tot stand te brengen, behoort uitsluitend te bestaan in gevallen waarin men geen enkele reden heeft aan de goede trouw van de schuldenaar te twijfelen. Indien gegronde vermoedens van ongeoorloofde handelingen of intenties bestaan, zouden schuldeisers om opheffing van een eventueel gelaste schorsing moeten kunnen verzoeken en zonder verdere vertraging faillissement moeten kunnen uitlokken en/of andere maatregelen moeten kunnen treffen om hun belangen veilig te stellen.2 Ook zou dit een grond moeten vormen om de homologatie van het aangeboden akkoord te weigeren.

Indien ongeoorloofde transacties pas achteraf, na de homologatie en uitvoering van het akkoord, aan het licht zouden komen, zou dit in beginsel niet tot ongedaanmaking van het akkoord moeten leiden. Derden te goeder trouw moeten op de finaliteit van het akkoord kunnen afgaan. Ongedaanmaking zou voor derden tot onevenredige bezwaren kunnen leiden (“unscrambling the egg”).3 Benadeelde partijen zullen in dat geval hun schade moeten goedmaken met bestaande middelen zoals onrechtmatige daad.

In het kader van de aanbieding en totstandkoming van een pre-insolventieakkoord zoals deze mij voor ogen staat, waarbij de schuldenaar volledig beheers- en beschikkingsbevoegd blijft, zou geen formeel moment ontstaan waarop posities wettelijk worden gefixeerd en een uitdrukkelijk verbod in werking treedt om oude schulden anders dan met inachtneming van een zekere rangorde en/of in het kader van een uitdeling of een akkoord te voldoen.4 Ook zou de procedure geen nieuwe of additionele bevoegdheden in het leven roepen om benadelende transacties te bestrijden.5 Het is niet goed voor te stellen hoe deze bevoegdheden zonder de benoeming van een curator of bewindvoerder (met inquisitoire bevoegdheden) zouden moeten worden uitgeoefend. Eventuele ongeoorloofde betalingen en transacties zouden met de bestaande middelen binnen of buiten faillissement moeten worden bestreden.

De schuldenaar mag in beginsel geen schuldeisers wier vorderingen naar hun rang onder het akkoord wijziging zouden moeten ondergaan, in de aanloop naar het akkoord voldoen of hen anderszins begunstigen (bijvoorbeeld door hen bewust buiten het akkoord te laten). Dit zou alleen anders kunnen zijn indien dit in het belang kan worden geacht van de crediteuren in de klassen die er bezwaar tegen maken, althans dit niet ten koste gaat van de uitkeringen waarop de betrokken crediteuren aanspraak kunnen maken,6 of de klassen die eventueel nadeel hierdoor lijden ermee instemmen. De toetsing van deze problematiek zou aan de orde komen in het kader van de homologatie bij de beoordeling van de vraag of de geraakte partijen onder het akkoord minimaal ontvangen waar zij op grond van de toepasselijke homologatiecriteria aanspraak op hebben.7 De integrale voldoening of het volledig buiten het akkoord laten van bepaalde schuldeisers, terwijl andere gelijk gerangschikte schuldeisers onder het akkoord beknotting van hun rechten moeten ondergaan, kan onder omstandigheden ook voor de door het akkoord geraakte schuldeisers per saldo een voordeel opleveren.8

Wat Beklamel-aansprakelijkheid betreft, merk ik op dat het enkele feit dat de schuldenaar insolvent is (dat wil zeggen niet in staat is aan zijn opeisbare verplichtingen te voldoen), niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat de schuldenaar verplichtingen uit lopende contracten of nieuw aangegane verplichtingen niet zal kunnen nakomen.

Tegenover een nieuwe verplichting uit een reeds lopende of nieuwe overeenkomst kan en zal veelal een prestatie staan die voor de bedrijfsvoortzetting noodzakelijk is en/of anderszins voor de “boedel” per saldo een voordeel oplevert.

Schuldeisers met “oude” opeisbare vorderingen zouden dan ook bij de voortgezette uitvoering van een lopende overeenkomst en/of het aangaan van nieuwe verplichtingen baat kunnen hebben en om die reden af kunnen zien van het treffen van verhaalsmaatregelen die de uitvoering van lopende overeenkomsten en/of nieuwe verplichtingen zouden kunnen frustreren. Desnoods zouden zij aan een schorsingsmaatregel moeten kunnen worden onderworpen die hen verhindert verhaalsmaatregelen te treffen die de nakoming van verplichtingen uit lopende of nieuwe overeenkomsten zouden kunnen belemmeren.

Bestuurders moeten op de beschikbaarheid van een schorsingsmaatregel kunnen rekenen om (nieuwe) verplichtingen, die de crediteuren als groep voordeel opleveren, aan te kunnen gaan niettegenstaande het feit dat de schuldenaar niet in staat is of zal zijn om ook aan al zijn oude verplichtingen te voldoen.9 De nakoming van verplichtingen uit lopende overeenkomsten of nieuwe overeenkomsten die voor de voortzetting van de bedrijfsuitoefening moeten worden aangegaan, kan soms worden gewaarborgd door het aantrekken van een noodkrediet. Vaak is een noodkrediet echter niet (binnen het gegeven tijdsbestek) beschikbaar. De beschikbaarheid van de schorsingsmaatregel lost het liquiditeitstekort in zekere zin tijdelijk op: de schorsing werkt feitelijk als een tijdelijk wettelijk dwangkrediet (verstrekt door de crediteuren wier vorderingen door een schorsingsmaatregel zijn of kunnen worden “bevroren”). Dit tijdelijk dwangkrediet kan bestuurders de financiële ruimte geven nieuwe verplichtingen aan te gaan die nodig zijn om de bedrijfsvoortzetting te waarborgen in het belang van de crediteuren als geheel. De bestuurders moeten op het beschikbaar komen van dit tijdelijke wettelijke dwangkrediet kunnen vertrouwen: indien schuldeisers met oude vorderingen door het leggen van beslag of anderszins de nakoming van nieuw aangegane verplichtingen zouden kunnen dwarsbomen, zouden de bestuurders bloot kunnen komen te staan aan het risico van Beklamel-aansprakelijkheid. Dit risico en de bijkomstige weigering van bestuurders om nieuwe verplichtingen aan te gaan, zou tot discontinuïteit van de onderneming kunnen leiden en een akkoord op voorhand zinledig kunnen maken.