Proportionaliteit

Als laatste onderdeel binnen het criterium ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ onderscheidt het ERHM de proportionaliteitstoets.1 Moonen noemt de propotionaliteitstoets ‘the primary criterion’ voor de beoordeling van de rechtvaardigheid van de inbreuk.2 Juist deze toets kleurt de vorige punten – de ruimte van de margin of appreciation en de dwingende maatschappelijke behoefte – namelijk in. Bij de proportionaliteitstoets worden de aard en gewicht van het grondrecht voor het individu en de aard en de ernst van de inbreuk op het grondrecht tegen elkaar gewogen. Het belang van het individu bij de bescherming van een bepaald grondrecht laat zich natuurlijk niet eenvoudig meten of wegen. Maar er zijn wel factoren te benoemen die het EHRM gebruikt om het gewicht van de bescherming in te vullen. Zo maakt het Hof onderscheid tussen grondrechten of aspecten van grondrechten die tot het meest intieme deel van het privéleven behoren.3 Overigens komt dit in grote mate overeen met een factor die de ruimte van de margin of appreciation bepaalt, namelijk dat de margin afhangt van de importantie van het grondrecht voor het individuele bestaan of de persoonlijke identiteit.4 Aan de andere kant wordt de zwaarte van de inbreuk gefundeerd op onder meer de breedte van de inbreuk,5 de ernst en aard van het strafbare feit6 en het volgen van de waarborgen bij het uitvoeren van de inbreuk.7

De lichamelijke integriteit is volgens het EHRM het meest intieme aspect van het private leven8 en verdient derhalve zwaardere bescherming dan bijvoorbeeld professioneel contact met cliënten.9 Ook de bescherming van persoonlijke gegevens is volgens het Hof van fundamentele importantie voor een persoon zijn genot van het private en familieleven.10 Dit is in het bijzonder het geval voor biologische, medische, genetische gegevens omdat zij een ‘wealth of information’ bezitten11 en in de toekomst, als genetisch onderzoek zich verder ontwikkelt, kan waarschijnlijk nog veel meer informatie uit DNA-materiaal worden gehaald.

De proportionaliteit wordt verder bepaald door de ernstenaard van het strafbare feit waarvoor de informatie, ten koste van de privacy van een burger, wordt verzocht. In de zaak Messina werd geklaagd over restricties betreffende het contact met familieleden. De Italiaanse wet biedt de mogelijkheid om het aantal bezoeken te reduceren (tot twee per maand) en het bezoek en de gevangene te scheiden door een glazen wand. Het doel van deze wetgeving is om het consolideren van machtsposities binnen de maffia door gevangenen te bemoeilijken.

Andersom betekent dit, dat bij bagateldelicten, sneller een onevenredige inbreuk op het recht op respect voor privacy wordt gemaakt.

Naast de ‘intimiteit’ van de inbreuk en de ernst en aarde van het strafbare feit, wordt de proportionaliteit mede bepaald door de breedte van de inbreuk. In de al veelvuldig aangehaalde zaak S. & Marper speelt de ongedifferentieerde opslag van DNA-materiaal – dus ook van niet-vervolgde verdachte en vrijgesprokenen – een rol bij de beoordeling om de inbreuk op het recht op respect voor privacy niet noodzakelijk in een democratische samenleving te vinden omdat de inbreuk buitenproportioneel is.13

De laatste factor die mede bepaalt of sprake van een proportionele inbreuk op het recht op respect voor privacy is, is of de autoriteiten de relevantewaarborgen hebben gevolgd van de wettelijke regeling waarop de inbreuk is gebaseerd. In de zaak Wainwright staat een klacht over een onrechtmatige fouillering centraal.14 Moeder en zoon Wainwright worden bij een bezoek aan een gevangenis onderworpen aan fouilleringen waarbij de procedurele regels grof worden overtreden.15 Het Hof overweegt dat het voorkomen van smokkel in een gevangenis een legitiem doel is.

Kortom, de proportionaliteit wordt in algemeen bepaald door de inbreuk te bekijken in het licht van het belang van het individu bij de bescherming van zijn privacy. Het belang dat het individu bij bescherming heeft, hangt af op welk onderdeel van de privacy een inbreuk wordt gemaakt. De lichamelijke integriteit en de bescherming van gegevens met betrekking tot het lichaam zijn volgens het Hof het meest intieme aspect van de privacy en verdienen de meeste bescherming. De zwaarte van de inbreuk hangt af van de ernst en aard van het strafbare feit waarvoor de inbreuk dienstig is, de breedte van de inbreuk en de gevolgde procedure. Wat betreft de toepassing van neurogeheugendetectie wordt het meest intieme aspect van de privacy beperkt. De verdachte moet worden gefixeerd, een biologisch spoor (hersenactiviteit) wordt met een EEG verkregen waarmee een cognitief spoor (herinneringen) wordt vastgesteld. Het lichaam en herinneringen zijn bijzonder intieme delen van het private leven. Dat kan derhalve alleen proportioneel worden ingezet bij (zeer) ernstige strafbare feiten, met een zeer smal onderzoeksobject (namelijk alleen herinneringen met betrekking tot het strafbare feit en niet ook nog algemene persoonskenmerken) waarbij de procedurele regels met betrekking tot de veilige en betrouwbare afname (zoals opgesteld in hoofdstuk 3) strikt moeten worden gevolgd.