Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/5.7.3
5.7.3 Due diligence-onderzoek
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS599904:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
“Due diligence” betekent “gepaste zorgvuldigheid”. De term due diligence-onderzoek wordt vooral gebruikt in het kader van bedrijfsovernames, maar wordt ook in andere contexten gebruikt.
Moerel & Van Reeken 2009, p. 71 en p. 91.
Vergelijk bijv. art. 38e, lid 2, Bgfo. De eisen die daar worden gesteld aan een dienstverlener van een beleggingsonderneming houden veelal verband met de waarborg van een beheerste en integere bedrijfsvoering van de dienstverlener.
Kerckhaert & Van Zalinge 2012, p. 269-270. Zie ook Moerel & Van Reeken 2009, p. 89-90. Vergelijk ook art. 274, lid 3, sub (a), Gedelegeerde Solvency II-verordening (voor (her-)verzekeraars); art. 20, lid 1, sub b en f AIFMD (voor beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen); art. 21, lid 11, sub d, onder i AIFMD (voor bewaarders van alternatieve beleggingsinstellingen); art. 38, lid 1, sub c, Bgfo (voor beheerders van icbe’s); art. 38e, lid 2, sub a, Bgfo (voor beleggingsondernemingen) en art. 38l, sub c, Bgfo (voor premiepensioeninstellingen). Zie ook Kamerstukken II, 2005-2006, 30655, nr. 3, p. 69-70 en Kamerstukken II, 2005-2006, 30413, nr. 3, p. 128-129 en p. 158.
Zie Commissie Frijns 2010, p. 42 en 45.In de consultatieversie van een Leidraad Risicomanagement bij beleggingsinstellingen wilde de AFM aan beleggingsinstellingen een due diligence voorafgaand aan uitbesteding verplicht stellen. Zie AFM Concept-Leidraad Risicomanagement bij beleggingsinstellingen 2010. De Leidraad is overigens nooit definitief gemaakt, omdat DUFAS een Handreiking Risicomanagement voor beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen maakte. In die Handreiking wordt een due diligence dan weer niet als noodzakelijk, maar als een “mogelijke maatregel” gepresenteerd en bovendien slechts in het kader van tegenpartij- en faillissementsrisico. Zie DUFAS, Handreiking Risicomanagement voor beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen 2011, p. 36.
Voor (her)verzekeraars: art. 274, Gedelegeerde Solvency II-verordening. Zie ook Kerckhaert & Van Zalinge 2012, p. 269. Voor abi-bewaarders: art. 98, Gedelegeerde AIFMD-verordening.
Art. 274, lid 3-5, Gedelegeerde Solvency II-verordening. Zie ook Kerckhaert & Van Zalinge 2012, p. 269.
Zie Beleidsregel uitgangspunten beoordeling risicobeheer van alternatieve beleggingen, p. 5 (uitgangspunt 4). DNB gaat hier overigens in op het due diligenceonderzoek naar de beheerder van een beleggingsinstelling. In het onderzoek naar vermogensbeheerders of andere dienstverleners is deze indeling niet minder toepasbaar.
DNB beleggingsonderzoek 2010, p. 7 (aandachtspunt 2).
Art. 13, lid 2, sub f, Bupw. Deze eis vloeit logisch voort uit het uitgangspunt dat het uitbestedende pensioenfonds verantwoordelijk blijft voor de naleving van de op hem rustende verplichtingen. Vergelijk Van Dijken Eeuwijk 2012, p. 191. Zij betogen (voor accountantsorganisaties, waarvoor ook uitbestedingsregels zijn opgesteld): “(…) nu de accountantsorganisatie verantwoordelijk blijft voor de werkzaamheden en bedrijfsprocessen die zij uitbesteedt alsmede voor het naleven van de toepasselijke wet- en regelgeving dienaangaande, zal de accountantsorganisatie contractueel deze nalevingsplicht aan de derde partij moeten en willen opleggen, wil zij deze verantwoordelijkheid kunnen (blijven) dragen”.
Naar mijn opvatting moet art. 13, lid 2, sub f, Bupw beperkt worden uitgelegd, namelijk tot verplichtingen van het pensioenfonds die samenhangen met de werkzaamheden van de dienstverlener. Van een vermogensbeheerder kan bijvoorbeeld niet worden verwacht dat hij het pensioenfonds ondersteunt in de pensioenadministratie opdat het fonds correct het aantal deelnemingsjaren van zijn deelnemers registreert (art. 36 Pw). Van de vermogensbeheerder, als uitvoerder van het beleggingsbeleid, kan naar mijn mening ook niet worden verwacht dat het de verantwoordelijkheid neemt voor de inhoud van het beleggingsbeleid. De verantwoordelijkheid voor de afstemming van het beleggingsbeleid op bijvoorbeeld de deelnemersstructuur van het fonds ligt bij het pensioenfondsbestuur (zie par. 5.4.2).
Art. 13, lid 2, sub h, Bupw.
Zie mijn pleidooi voor een kruissectorale analoge toepassing van de uitbestedingsregels in par. 2.4.
Art. 38a, lid 2, sub a, Bgfo (voor beheerders van icbe’s), art. 38e, lid 2, sub a, Bgfo (voor beleggingsondernemingen) en art. 38f, lid 1, sub (voor beleggingsondernemingen die individueel vermogensbeheer uitbesteden). Voor pensioenfondsen die het vermogensbeheer uitbesteden ligt het temeer voor de hand dat zij een vergunde vermogensbeheerder aanzoeken, nu diezelfde eis geldt voor beleggingsondernemingen en icbe’s die werkzaamheden met betrekking tot vermogensbeheer uitbesteden.
Art. 38e, lid 2, sub j, Bgfo (voor beleggingsondernemingen).
Art. 38, lid 1, sub a, Bgfo (voor beheerders en bewaarders van beleggingsinstellingen) en art. 38l Bgfo (voor premiepensioeninstellingen en pensioenbewaarders).
Het due diligence-onderzoek is een onderzoek naar de organisatie en het beleggingsproces van de vermogensbeheerder.1 Het onderzoek wordt uitgevoerd na de evaluatie van de offertes, maar voordat wordt besloten welke vermogensbeheerders worden uitgenodigd voor onderhandelingen.2
Het onderzoek dient om vast te stellen of de dienstverlener over een beheerste en integere bedrijfsvoering beschikt. Immers, als de dienstverlener niet “in control” is over zijn eigen bedrijfsvoering, dan is het pensioenfonds op voorhand ook niet “in control”.3 Dat blijft overigens ook van belang wanneer de dienstverlener zelf reeds onder financieel toezicht staat. Financieel toezicht is immers geen garantie voor een beheerste en integere bedrijfsvoering, terwijl de uitbesteder verantwoordelijk blijft voor de uitvoering van de uitbestede werkzaamheden. Met het onderzoek kan het pensioenfonds zich ervan vergewissen dat de vermogensbeheerder over de capaciteiten, mogelijkheden en bevoegdheid beschikt om de uit te besteden taken goed uit te voeren. Blijkt uit het onderzoek dat er risico’s verbonden zijn aan uitbesteding aan deze specifieke vermogensbeheerder, dan kunnen tijdig maatregelen worden genomen ter beheersing.4
Het belang van een due diligence-onderzoek wordt breed erkend. Zo noemde de Commissie Frijns het ontbreken van een goede due diligence als een belangrijke oorzaak van gebrekkige beheersing van de uitbesteding.5 Echter, vooralsnog is enkel voor (her-)verzekeraars en abibewaarders bepaald dat zij een due diligence moeten uitvoeren en wat dat onderzoek moet inhouden.6 Het due diligence-onderzoek van een abi-bewaarder moet aan eisen voldoen die deels vergelijkbaar zijn met die voor (her)verzekeraars en voorts aan enkele specifieke eisen in verband met de bewaring van activa. Ik beperk mij daarom tot de eisen voor (her) verzekeraars. Zij moeten in hun onderzoek betrekken:
de financiële en technische mogelijkheden van de potentiële dienstverlener
diens interne controle-systeem, en
potentiële belangenconflicten.
Daarnaast moet de (her)verzekeraar zich ervan vergewissen dat de betrokken medewerkers van de dienstverlener voldoende gekwalificeerd en betrouwbaar zijn en dat de dienstverlener over adequate continuïteitsplannen beschikt in geval van verstoringen.7 Voor pensioenfondsen en andere financiële ondernemingen is dit alles niet minder zinvol.
DNB acht het onmogelijk om een uitputtende lijst van onderwerpen te noemen die in een due diligence-onderzoek een plaats verdienen. Ze onderscheidt grofweg drie categorieën van onderwerpen: personen, processen en performance.8 DNB geeft als good practice mee dat een pensioenfonds niet alleen naar de historische resultaten en beheerskosten van de vermogensbeheerder kijkt, maar tevens naar de stabiliteit van de organisatie, de betrouwbaarheid van de systemen, de integriteit van het personeel en de aanwezigheid van een adequate functiescheiding.9
Naast de hierboven genoemde onderwerpen, is het zinvol om te onderzoeken of de dienstverlener voldoet aan specifieke eisen die de uitbestedingsregels stellen aan een dienstverlener. De dienstverlener van een pensioenfonds moet het fonds blijvend in staat stellen te voldoen aan de bepalingen bij of krachtens de Pensioenwet.10 Voor de vermogensbeheerder betekent dit in ieder geval dat hij een beleggingsbeleid conform de prudent person-regel kan uitvoeren.11 Voorts moet, na beëindiging van de uitbesteding, de dienstverlener het pensioenfonds zo nodig bijstaan opdat het fonds de werkzaamheden weer zelf kan uitvoeren of laten uitvoeren door een opvolgende dienstverlener.12
In het Bpr en het Bgfo worden ook eisen aan dienstverleners van financiële ondernemingen gesteld die het pensioenfonds in zijn due diligence-onderzoek kan betrekken.13 Ik beperk mij wederom tot aanvullingen op wat hierboven is genoemd.14 Zulke eisen betreffen de beschikking over alle benodigde vergunningen,15 de bescherming van vertrouwelijke informatie16 en de mogelijkheid om op ieder gewenst moment verantwoording af te leggen en daarin inzicht te bieden.17
Ten slotte zal het pensioenfonds zich ervan moeten vergewissen dat de handelwijzen van de vermogensbeheerder in overeenstemming zijn met het interne beleid van het fonds. Het gaat dan bijvoorbeeld om beleid ten aanzien van maatschappelijk verantwoord beleggen, compliancebeleid, autorisaties, limietstellingen en limietbewaking en integriteitsbeleid.