Einde inhoudsopgave
Fusies en overnames in de Europese BTW (FM nr. 146) 2016/4.7
4.7 Gevolgen onterecht niet-toepassen
S.B. Cornielje, datum 01-03-2016
- Datum
01-03-2016
- Auteur
S.B. Cornielje
- JCDI
JCDI:ADS418148:1
- Vakgebied(en)
Omzetbelasting / Algemeen
Belastingrecht algemeen / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Zie voor zaken waarin artikel 37 Wet OB 1968 en 37d Wet OB 1968 (voorheen: artikel 31 Wet OB 1968) samenlopen onder meer: HR 4 februari 1987, nr. 23 945, BNB 1987/147, HR 2 december 1987, nr. 23 976, BNB 1988/34, HR 30 november 1988, nr. 24 848, BNB 1989/19, HR 28 november 1990, nr. 24 248, FED 1991/118 en HR 9 september 1992, nr. 27 897, V-N 1992/2866.
Zie in algemene zin over onterecht berekende btw: J.J.P. Swinkels, ‘Remittance of unlawfully charged VAT under EU law’, Int. VAT Monitor July/August 2008, G.J. van Norden en S.B. Cornielje, ‘What’s all the fuss about Danfoss?’, Btwbrief 2012/1 en A.J. van Doesum, ‘A Lawof Counteracting Forces: The Reimbursement of Overcharged, Unduly Paid, Overcollected and Overpaid VAT’, EC Tax Review 2013/3.
HvJ EG 13 december 1989, nr. C-342/87, BNB 1990/237 (Genius Holding BV).
Op basis van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 6 december 2014, BLKB 2014/704M, V-N 2015/7.16, over administratieve en factureringsverplichtingen moet de inspecteur zich in eerste instantie richten tot de opsteller van de factuur (de dienstverrichter) om de situatie te herstellen. Wanneer aannemelijk is dat naheffing bij de presterende belastingplichtige zonder resultaat blijft, geeft het besluit ruimte na te heffen bij de afnemer van de prestatie, met name wanneer bij de afnemer sprake is van verwijtbaarheid omtrent het in aftrek brengen van de artikel 37-btw. Dit is met name aan de orde wanneer de afnemer te kwader trouw is, bijvoorbeeld wanneer deze kennis heeft van het feit dat onjuiste facturen zijn verstrekt. Als gevolg hiervan kan de afnemer van een ten onrechte btw berekenende belastingplichtige met niet-aftrekbare artikel 37-btw geconfronteerd worden. Wanneer de afnemer zelf geen belastingplichtige voor de btw is of uitsluitend van btw vrijgestelde prestaties verricht geldt dat deze hoe dan ook geen recht op aftrek van voorbelasting heeft. Er bestaat derhalve een gerede kans dat de afnemer van prestaties waarover ten onrechte btw is berekend, wordt geconfronteerd met de financiële last van de in strijd met het Unierecht berekende belasting. Hetzij doordat de afnemer hoe dan ook een aftrekrecht ontbeert hetzij doordat dit aftrekrecht wordt doorkruist door het arrest Genius Holding en eerdergenoemd besluit. Zie van 6 december 2014, BLKB 2014/704M, V-N 2015/7.16.
HvJ EG 19 september 2000, nr. C-454/98, BNB 2002/167 (Schmeink & Cofreth/Manfred Ströbel).
Wanneer men slechts afgaat op de Hoge Raad jurisprudentie met betrekking tot de toepassing van artikel 37d Wet OB 1968 (en haar voorgangers) is in verreweg het grootste deel van de gevallen de faciliteit ingeroepen door de Belastingdienst. Zie bijvoorbeeld: HR 4 februari 1987, nr. 23 945, BNB 1987/147, HR 2 december 1987, nr. 23 976, BNB 1988/34, HR 30 november 1988, nr. 24 848, BNB 1989/19, HR 28 november 1990, nr. 24 248, FED 1991/118, HR 8 april 1992, nr. 27 719, BNB 1992/272 (in deze zaak werd door inroepen van artikel 31 Wet OB 1968 door de Belastingdienst, overdrachtsbelasting verschuldigd), HR 9 september 1992, nr. 27 897, V-N 1992/2866, HR 28 april 19999, nr. 34 016, BNB 1999/350, HR 1 september 1999, nr. 34 505, BNB 1999/440, HR 29 september 1999, nr. 34 774, V-N 1999/ 47.22, HR 25 april 2003, nr. 38 132, NTFR 2003/766, HR 2 maart 2007, nr. 42 273, BNB 2007/190, HR 26 februari 2010, nr. 08/02136, V-N 2010/14.26, HR 5 maart 2010, nr. 34 505, BNB 2010/195.
HvJ EG 13 december 1989, nr. C-342/87, BNB 1990/237 (Genius Holding BV).
HvJ EG 19 september 2000, nr. C-454/98, BNB 2002/167 (Schmeink & Cofreth/Manfred Ströbel).
Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 16 december 2011, nr. 09/00729, NTFR 2012/643.
Het is goed voorstelbaar dat een partij btw berekent met betrekking tot de verkoop van (een deel van) zijn onderneming. Als gevolg van het feit dat artikel 19 Btw-richtlijn van rechtswege toepassing vindt, is die btw in een dergelijk geval – ervan uitgaande dat hetgeen wordt overgedragen binnen de reikwijdte van artikel 19 Btw-richtlijn valt – ten onrechte in rekening gebracht.1
Btw waarvan op een factuur melding wordt gemaakt, wordt verschuldigd op grond van artikel 203 Btw-richtlijn (in Nederland artikel 37 Wet OB 1968).2 Dit betekent dat eenieder die ten onrechte btw in rekening brengt op een factuur deze btw ook verschuldigd wordt en dient te voldoen op aangifte.
Artikel 203 Btw-richtlijn beoogt te voorkomen dat btw die ten onrechte wordt berekend tot een verlies aan belastinginkomsten leidt, omdat het risico bestaat dat deze btw door de afnemer van de prestatie in aftrek wordt gebracht. Uit deze zelfde gedachte vloeit de jurisprudentie van het Hof van Justitie voort waarin is beslist dat ten onrechte in rekening gebrachte btw bij de afnemer in beginsel niet voor aftrek in aanmerking komt.3 Het aftrekrecht is beperkt tot btw die verschuldigd wordt ter zake van aan de btw onderworpen handelingen. Aftrek van ten onrechte in rekening gebrachte btw is mogelijk wanneer de afnemer te goeder trouw is. Op basis hiervan heeft de Belastingdienst in het geval van ten onrechte in rekening gebrachte btw steeds twee wegen die bewandeld kunnen worden om een verlies aan belastinginkomsten te voorkomen. Ten eerste kan worden nageheven van de dienstverrichter en ten tweede kan de afnemer de aftrek worden geweigerd.4 Voor de belastingplichtige die de factuur stuurt, geldt dat hij de btw verschuldigd wordt, tenzij het gevaar voor verlies aan belastinginkomsten tijdig wordt voorkomen.5 Dit kan bijvoorbeeld worden bewerkstelligd door het sturen van een correctiefactuur aan de afnemer.
De toepassing van artikel 37d Wet OB 1968 wordt in Nederland in veel gevallen ingeroepen door de Belastingdienst.6 Veelal vindt dit zijn oorzaak in het feit dat de overdragende ondernemer insolvent wordt, of ophoudt te bestaan. De btw die in rekening wordt gebracht, wordt in dergelijke gevallen niet voldaan, of komt ten gunste van de houder van een zekerheidsrecht terwijl deze btw door de overnemende partij in beginsel in aftrek wordt gebracht. Door in die gevallen de geruisloze overgang in te roepen krijgt de Belastingdienst de mogelijkheid om op basis van het arrest Genius Holding de aftrek te weigeren bij de overnemende partij.7 Dit geldt met name wanneer de overnemende partij te kwader trouw is.8 In veel gevallen is dit aannemelijk te maken, aangezien er niet zelden enige moeite wordt ondernomen om dergelijke overdrachten buiten de reikwijdte van artikel 37d Wet OB 1968 te houden.9
Niettegenstaande het bepaalde in artikel 24ba lid 1 onderdeel d Uitvoeringsbesluit OB 1968 ziet de Belastingdienst zich met regelmaat gedwongen om via het inroepen van artikel 37d Wet OB 1968 het weglekken van btw te voorkomen. Zie ook paragraaf 4.4.4 in dit verband.
Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, kan de vraag worden gesteld of deze functie van de geruisloze overgang, als wapen tegen faillissementsfraude, aansluit bij het doel van de bepaling. Zoals ik hiervoor reeds betoogde, dient het instrument met terughoudendheid te worden toegepast en dient de geruisloze overgang met name te worden gezien als faciliteit.
Daarnaast ben ik van mening dat indien de faciliteit ten onrechte niet wordt toegepast, maar overigens geen sprake is van een (mogelijk) verlies van belastinginkomsten, dit de bonafide belastingplichtige niet moet worden tegengeworpen.