4.6.1.1 Het pleitbare standpunt als verweer tegen het bewijs van kwade trouw

Op grond van de huidige jurisprudentie van de belastingkamer van de Hoge Raad lijkt een pleitbaar standpunt tot nu toe zonder meer, ongeacht de subjectieve omstandigheden, tot het ontbreken van opzet te leiden oftewel objectieve werking te hebben. Omdat de begrippen opzet en kwade trouw, zoals in het vorige hoofdstuk in paragraaf 3.8.1.3 uiteengezet, in de praktijk grotendeels op overeenkomstige wijze zijn ingevuld, zou het voor de hand liggen dat het pleitbare standpunt ook zonder meer tot het ontbreken van kwade trouw zou leiden.

Uit de eerste kwade trouw-arresten waarin het pleitbare standpunt aan de orde is gekomen, is op te maken dat de belastingkamer van de Hoge Raad niet uitsluit dat een pleitbaar standpunt ook van invloed is op de vaststelling van kwade trouw.1 Uit een arrest uit 2002 komt vervolgens naar voren dat een pleitbaar standpunt de vaststelling van kwade trouw, anders dan de vaststelling van opzet, niet onder alle omstandigheden verhindert. In deze zaak was komen vast te staan dat de belastingplichtige bij het doen van zijn aangifte bewust informatie had verstrekt die onjuist was, ook als het door hem ingenomen pleitbare standpunt juist zou zijn geweest.2 De belastingkamer heeft het oordeel van het hof dat het pleitbare standpunt niet aan vaststelling van kwade trouw in de weg hoeft te staan, bevestigd.3

Vervolgens heeft de belastingkamer van de Hoge Raad in 2004 een arrest gewezen waarin zij lijkt te hebben bevestigd dat het pleitbare standpunt bij kwade trouw geen objectieve werking heeft. In dit arrest heeft zij, door middel van een verwijzing naar de conclusie van de A-G die aan het arrest was voorafgegaan, namelijk geoordeeld dat een pleitbaar standpunt slechts tot het ontbreken van kwade trouw leidt als de belastingplichtige op het moment van de, naar later blijkt onjuiste, informatieverstrekking is uitgegaan van dat pleitbare standpunt.4 Voor het ontbreken van kwade trouw lijkt derhalve vereist dat de belastingplichtige het pleitbare standpunt voor ogen heeft gestaan op het moment van informatieverstrekking. Dat moment is, als die onjuiste informatieverstrekking heeft plaatsgevonden door middel van het doen van een onjuiste aangifte, het moment van het doen van die aangifte. In deze zaak kon overigens niet worden gesproken van kwade trouw omdat, bezien vanuit het ingenomen pleitbare standpunt, in dit geval een standpunt over de plaats van feitelijke leiding van een vennootschap, de verstrekte informatie niet onjuist was.

Het is mij niet duidelijk waarom het pleitbare standpunt bij de vaststelling van opzet wel objectieve werking lijkt te hebben, maar bij de vaststelling van kwade trouw niet. Zoals zojuist opgemerkt worden beide begrippen door de belastingkamer van de Hoge Raad grotendeels op overeenkomstige wijze ingevuld. Toch lijken de kwade trouw-arresten meer in overeenstemming met de pleitbaar standpunt jurisprudentie van de strafkamer van de Hoge Raad dan met die van de belastingkamer van de Hoge Raad. Uit de zojuist besproken kwade trouw-arresten zou wellicht kunnen worden opgemaakt dat de belastingkamer van de Hoge Raad de objectieve werking van het pleitbare standpunt niet onder alle omstandigheden (meer) heeft willen aanvaarden.5

De Staatssecretaris van Financiën in zijn hoedanigheid van uitvoerder van de wet lijkt wel uit te gaan van objectieve werking van het pleitbare standpunt bij kwade trouw. In een toelichting bij een hofuitspraak heeft hij namelijk opgemerkt dat het niet mogelijk is om wegens kwade trouw na te vorderen, indien kan worden gesproken van een pleitbaar standpunt.67