5.17.1.1 Grenzen aan exoneraties

Een vérgaande exoneratie neemt bij de dienstverlener de prikkel weg om zich maximaal in te spannen en schadegevallen zoveel mogelijk te voorkomen. Het pensioenfonds maakt zich dan wel erg afhankelijk van de goede wil van zijn dienstverlener.1 Men kan dan bezwaarlijk nog menen dat het pensioenfonds “in control” is. Door (te) vérgaand te exonereren handelt een pensioenfonds dus in strijd met de ratio van de uitbestedingsregels. 2

Anderzijds zijn exoneraties niet geheel ontoelaatbaar.3 Integendeel, exoneraties kunnen zeer redelijk zijn. Zonder exoneraties staat het schadevergoedingsrisico voor de dienstverlener mogelijk in geen enkele redelijke verhouding tot zijn winstmarge. Bovendien zou het pensioenfonds, wanneer het de uitbestede werkzaamheden zélf zou verrichten, ook het risico lopen dat weleens wat mis gaat. Het kan in dat geval zijn schade ook niet afwentelen.4

Het fonds moet er natuurlijk wel voor oppassen dat de exoneraties zover worden opgerekt dat zijn schadeposten ná de uitbesteding groter zijn dan voorheen. De rest-aansprakelijkheid van de dienstverlener moet dus nog van zo een omvang zijn dat hij een voldoende prikkel voelt om zich goed in te spannen en schadegevallen voor hemzelf én zijn opdrachtgever te voorkomen. Een beperking tot het bedrag dat op grond van een aansprakelijkheidsbeperking wordt uitgekeerd, is daarom onwenselijk. Dat geldt ook voor een beperking van de aansprakelijkheid tot slechts schade die het gevolg is van opzet of grove schuld.5

Hoe de formulering van de exoneratie eruit mag zien, valt niet in zijn algemeenheid te stellen. Wordt bijvoorbeeld de omvang van de schadevergoeding gemaximeerd op een bepaald bedrag, dan moet dat bedrag mede worden afgezet tegen de omvang van de ondergebrachte portefeuille.6

Hierboven behandelde ik de toelaatbaarheid van exoneraties vanuit de invalshoek van de (uitbestedings)regels die voor het pensioenfonds gelden. De toelaatbaarheid van exoneraties wordt ook beperkt door regelgeving die van toepassing is op de vermogensbeheerder. De volle werking7 van de MiFID en de Uitvoeringsrichtlijn MiFID brengt mee dat wanneer contractspartijen soepeler zijn dan de bepalingen uit deze richtlijnen, de rechtshandeling zonder rechtsgevolg blijft. Dat hoeft niet te betekenen dat het exoneratiebeding aantastbaar is.8 Het betekent wel dat de vermogensbeheerder zich niet kan beroepen op een exoneratie die zó vergaand is, dat zij afbreuk9 doet aan zijn in de richtlijnen voorgeschreven (zorg)plichten.10

Ook buiten de financiële regelgeving zijn grenzen aan exoneratieclausules gesteld. Zo is het niet mogelijk om de aansprakelijkheid te beperken voor fouten die zijn veroorzaakt door opzet of grove schuld. Dergelijke exoneraties zijn in strijd met de goede zeden.11 Ook kan een beroep op een (geldig) exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.12 Bij de beoordeling daarvan zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest, de zwaarte van de schuld aan het veroorzaken van de schade, mede in verband met de aard en de ernst van de bij de gedraging betrokken belangen.13