2.5.2 Geen overeenkomst van opdracht vereist

De Nederlandse definitie van uitbesteding bevat de term “verlenen van een opdracht”. Dat betekent niet dat een overeenkomst van opdracht vereist is om de inschakeling van een derde als uitbesteding te kwalificeren.1 Opdrachten worden bijvoorbeeld ook verleend bij aanneming van werk en bij bewaarneming.

Dat de kwalificatie van de overeenkomst niet relevant is, b(lijkt duidelijker uit de internationale en Europese richtlijnen. Daar wordt gesproken van “use” van een derde partij,2 “contracts” met een dienstverlener,3 “gebruik van een derde partij”4 en van “een overeenkomst van om het even welke vorm”.5 Dat is ook begrijpelijk. Het gaat niet om de kwalificatie van de relatie met de dienstverlener, maar om de beheersing van de risico’s die de inschakeling van die dienstverlener meebrengen.

In de Nederlandse praktijk zal het bij uitbesteding niettemin meestal wel om een overeenkomst van opdracht gaan. Overeenkomsten die geen overeenkomst van opdracht zijn, vallen vaak om andere redenen af. Een uitzendovereenkomst levert geen “derde” op;6 een overeenkomst van aanneming van werk betreft werkzaamheden die voor de meeste financiële ondernemingen niet “eigen” zijn;7 een bewaarnemingsovereenkomst zal slechts zelden “wezenlijke” werkzaamheden betreffen.8

Het kost moeite om een situatie te bedenken waarbij sprake kan zijn van uitbesteding zonder dat er een overeenkomst van opdracht is. Men kan denken aan de inschakeling door een pensioenfonds of een verzekeraar van een archiveringsbedrijf voor het bewaren van de papieren administratie.9 Gebeurt de bewaring niet goed en geraken brondocumenten onleesbaar of onvindbaar, dan wordt de berekening van aanspraken van cliënten lastig of onmogelijk.10