Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/2.3.3:2.3.3 Brievenbusmaatschappijen

Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/2.3.3

2.3.3 Brievenbusmaatschappijen

Documentgegevens:

mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015

Datum: 01-09-2015
Auteur: mr. drs. P. Laaper
JCDI: JCDI:ADS595233:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)

Voor veel financiële sectoren is uitdrukkelijk bepaald dat uitbesteding er niet toe mag leiden dat een onderneming een brievenbusmaatschappij wordt.1 Voor andere sectoren volgt dat impliciet uit de “control”-gedachte. De AIFMD-regels vullen het begrip “brievenbusmaatschappij” nader in als een abi-beheerder:2

a.: die niet meer over de nodige deskundigheid en middelen beschikt om doeltreffend toezicht op de uitbestede taken uit te oefenen en de aan de uitbesteding verbonden risico’s te beheren,
b.: die niet meer beschikt over de bevoegdheid om taken van de directie te vervullen of besluiten te nemen op essentiële terreinen die onder de verantwoordelijkheid van de directie vallen,
c.: zijn contractuele rechten verliest om informatie van zijn dienstverlener te verlangen, zijn dienstverlener te controleren of toegang te hebben tot of instructies te geven aan zijn dienstverlener, of voor wie het in de praktijk onmogelijk wordt om deze rechten uit te oefenen, of
d.: die aanzienlijk meer taken in verband met haar kernactiviteiten3 uitbesteedt dan hij zelf vervult.

In feite gaat het dus om een onderneming die “out of control” is. De opsomming illustreert duidelijk wat minimaal nodig is om “in control” te (kunnen) zijn. Ten eerste moet in de onderneming ten minste enige reële activiteit overblijven. Daartoe behoren in ieder geval de taken van de directie of, zou ik zeggen, van de dagelijksbeleidsbepalers.4 Ten tweede moet de onderneming beschikken over voldoende bevoegdheden om haar dienstverlener te controleren en aan te sturen. Ten derde moet ze over de deskundigheid en middelen beschikken om daar ook daadwerkelijk gebruik van te kunnen maken. Op de diverse aspecten kom ik later terug.5

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Bijv. Principe 1.3, IOSCO 2000; Overweging 19, Uitvoeringsrichtlijn MiFID; Overweging 16, Icbe 4-richtlijn; art. 20, lid 3, AIFMD; art. 8 EUSEF-verordening; art. 8 EUVECAF-verordening.

Art. 82, lid 1, Gedelegeerde AIFMD-verordening.

In de tekst van de verordening staat “het beleggingsbeheer”. Voor een abi-beheerder is dat een kernactiviteit.

De term “dagelijksbeleidsbepalers” is ruimer dan “directie” of “bestuur”. Zie bijv. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 417 (voetnoot 598).

Voor wat betreft de uitbesteding van de taken van dagelijksbeleidsbepalers, zie par. 5.4.2. Op de mate van uitbesteding van taken die verband houden met de kernactiviteiten ga ik in in par. 5.4.4. De eisen aan deskundigheid komen aan bod in par. 5.5. De bevoegdheden om de dienstverlener te controleren en aan te sturen, behandel ik in par. 5.8-5.18.