2.3.4 Proportionaliteit

De diverse regelingen gaan alle, impliciet dan wel expliciet, uit van een proportionele toepassing van de uitbestedingsregels. In essentie gaat het om een open zorgvuldigheidsnorm. Welke maatregelen de onderneming concreet moet nemen, hangt op de eerste plaats samen met de potentiële risico’s die de uitbestedende onderneming loopt. Naarmate de risico’s die aan de uitbesteding zijn verbonden groter zijn, zijn verdergaande maatregelen vereist. Dat de te nemen maatregelen ten dele zijn voorgeschreven, doet aan het karakter van een open zorgvuldigheidsnorm niet af.1

Een proportionele benadering komt expliciet naar voren in de internationale richtlijnen.2 Voor de Europese richtlijnen ligt dit besloten in het Europeesrechtelijke proportionaliteitsbeginsel.3 Voor de Nederlandse uitbestedingsregels vloeit een proportionele benadering dwingend voort uit dat Europese proportionaliteitsbeginsel.

De proportionaliteitseis is in de Nederlandse uitbestedingsregels niet expliciet opgenomen. De toezichthouder is evenwel gebonden aan het evenredigheidsbeginsel. Op grond van dit beginsel moet de toezichthouder, voor zover de wet daartoe de ruimte biedt, de rechtstreeks betrokken belangen tegen elkaar af te wegen. Ook mag de uitoefening van haar bevoegdheden niet onevenredig belastend zijn voor een belanghebbende in relatie tot het doel van die bevoegdheidsuitoefening.4 Open normen zoals “zorg dragen voor” en “beheerste en integere bedrijfsvoering” bieden de toezichthouder volop ruimte om aan die proportionaliteit gestalte te geven. De maatregelen die worden gevergd in verband met de eis van een beheerste en integere bedrijfsvoering of, zoals DNB dat noemt, “in control” zijn, moeten dus zijn afgestemd op de relevante risico’s. Verdergaande maatregelen mag DNB niet eisen.5