4.4.3.1 De goodwill van een onderneming

98. De meerwaarde van het beschouwen van de onderneming als één object, als een algemeenheid van goederen, is niet gelegen in een eenvoudigere wijze van overdracht of vestiging, zo blijkt na bestudering van het Franse recht. Kan de meerwaarde dan gelegen zijn in de meerwaarde van het geheel ten opzichte van de som der delen, de goodwill? Er wordt bijvoorbeeld wel gesuggereerd dat een pandrecht op de onderneming als zodanig, zoals in het Franse recht, ook de goodwill omvat, in tegenstelling tot verpanding van alle afzonderlijke goederen van de onderneming, zoals thans in het Nederlandse en Duitse recht.1

Voor het Nederlandse recht gaat men ervan uit dat, ook al heeft een pandhouder een pandrecht op alle mogelijke activa van een onderneming, bij executie daarvan de meerwaarde die wordt gegenereerd door de gezamenlijke verkoop, de goodwill, toekomt aan de pandgever, respectievelijk de boedel in faillissement. Tot deze conclusie wordt gekomen omdat goodwill geen goed is in de zin van art. 3:1 BW en dus niet is verpand. Zou de pandhouder een pandrecht op de onderneming als geheel hebben, zou de onderneming als zodanig object zijn, dan zou aan de pandhouder ook de goodwill bij executie toekomen, zo zou gedacht kunnen worden. (Vergelijk het pandrecht op het fonds de commerce.)2

99. Goodwill is een lastig concept. Het is datgene wat een koper van een onderneming bereid is te betalen bovenop de waarde die de goederen op zichzelf bezien hebben.3 Het is dus een meerwaarde die op één of andere manier gegenereerd wordt. In ‘op één of andere manier’ zit de moeilijkheid: het is moeilijk vast te stellen waaruit de goodwill voortspruit. Het kan te maken hebben met een goede reputatie, gunstige resultaten en vooruitzichten, maar ook met een gunstige ligging of andere feitelijke factoren. Goodwill heeft daardoor iets ongrijpbaars. Voor zover de goodwill toe te rekenen is aan bijvoorbeeld een sterk merk, is, zo wordt wel gezegd, de goodwill ‘belichaamd’ in een bepaald goed, in dit geval het merk als vermogensrecht. Zo zou goodwill die uit reputatie bestaat dus belichaamd kunnen zijn in een merk, en zo zou goodwill die bestaat uit een gunstige ligging belichaamd kunnen zijn in een onroerende zaak.4 Dat soort ‘belichaamde’ goodwill is juridisch niet problematisch, omdat het toe te rekenen is aan een bepaald goed en het zich uit in de waarde (de koopprijs of executiewaarde) daarvan.5

‘Echte’ goodwill daarentegen is ‘onbelichaamd’; is juist níét aan een specifiek goed toe te rekenen maar ís er nu eenmaal, omdat men bereid is méér te betalen voor de goederen dan zij tezamen, ieder op zichzelf genomen, waard zijn. Goederenrechtelijk gezien ‘is’ goodwill daarom ‘niks’; het is niet iets waar je een recht op kan hebben of een goed dat je overgedragen kan krijgen, waarna je er als verkrijger recht op hebt. Het is meer een feitelijke situatie, een samenstel van een aantal factoren, die bewerkstelligen dat er goodwill is. De koper van een onderneming kan natuurlijk bedingen dat hij als verkrijger in dezelfde positie wordt gebracht als de vervreemder, en op die manier de goodwill ‘overgedragen’ krijgen.6 Dat maakt de goodwill echter nog niet tot goed, tot object van rechten. Vergelijk hetgeen in paragraaf 4.2.2.2 besproken is over het recht op clientèle bij het fonds de commerce: de verkrijger kan in de positie gebracht worden waarin hij dezelfde clientèle kan aantrekken, maar er is niet zoiets als een ‘recht op’ clientèle. Hetzelfde geldt voor goodwill. Het wordt dan ook algemeen aangenomen dat goodwill geen vermogensrecht is en dat er niet zoiets is als het goed goodwill of een ‘recht op’ goodwill.7

100. Aan sommige dingen wordt in het economische verkeer een waarde toegekend, zonder dat zij zich ervoor lenen om in een goederenrechtelijke vorm gegoten te worden, zoals het hebben van clientèle, maar ook andere feitelijkheden.8 Het is moeilijk voorstelbaar dat op zoiets als clientèle of goodwill een recht kan bestaan dat jegens een ieder gehandhaafd kan worden, zoals dat met goederenrechtelijke rechten het geval is.9 Van der Steur zegt hierover:

Wél kan uiteraard met een wederpartij, de verkoper van de onderneming, worden afgesproken dat hij alles in het werk zal stellen om de koper in de positie te brengen waarin hij zelf verkeert.11 Of een dergelijke verplichting kan uit de wet voortvloeien, zoals ik besprak bij het Franse recht (paragraaf 4.2.2.2). Ook voor het Nederlandse recht wordt aangenomen dat een dergelijke verplichting of een verplichting tot non-concurrentie op de verkoper van een onderneming kan rusten, zonder dat dit uitdrukkelijk is overeengekomen.12

101. Dit goodwillprobleem, voor zover het een probleem is, kan niet worden opgelost door de onderneming als één object te zien in plaats van als meerdere losse objecten. Wil men de goodwill ‘overdragen’, dan zal men zich moeten bedienen van een verbintenisrechtelijke constructie, waarbij de vervreemder zich verplicht bepaalde handelingen te verrichten of juist na te laten, zodat de verkrijger in zijn positie wordt gebracht.13 De inspanning en medewerking van de verkoper blijft hierbij echter nodig. Reden waarom, hoewel in theorie denkbaar, praktisch gezien een regeling waarbij de verkoper ook ingeval van executie (van een pandrecht op de onderneming) wordt verplicht tot deze prestaties, onwerkbaar is. Bovendien onwenselijk, omdat op deze wijze bij executie verplichtingen op de geëxecuteerde zouden komen te rusten.14

102. Ten slotte moet naar mijn mening de vraag wie gerechtigd is tot de opbrengst van de goodwill bij executie niet worden beantwoord aan de hand van de vraag of er al dan niet één recht op de onderneming bestaat. Wanneer alle goederen aan de pandhouder verpand zijn, en men is bereid daar een prijs voor betalen die hoger is dan de waarde van de afzonderlijke goederen bij elkaar, is het niet noodzakelijk dat deze meerwaarde naar de pandgever of de boedel toevloeit.15 Het betreft hier een verdelingsvraagstuk dat ook in een andere richting opgelost kan worden; een rechtspolitieke keuze. Het is heel wel mogelijk een wettelijke regeling te maken die bepaalt dat alle opbrengsten die de curator genereert afgedragen moeten worden aan de pandhouder. Dat is mogelijk een niet erg wenselijke situatie, maar ik wil hiermee slechts aangeven dat in theorie alle denkbare verdelingen mogelijk zijn. Zou men dus de opbrengst voor de goodwill bij verkoop van een onderneming in faillissement aan de pandhouder toe willen laten komen, dan is het daarvoor niet noodzakelijk dat men de onderneming als één goed ziet of ‘het recht op de onderneming’ erkent. Ook los daarvan kan een dergelijke in de wet regeling getroffen worden.