4.3.5 Indeling van gesecureerde crediteuren

De vraag rijst hoe gesecureerde crediteuren moeten worden ingedeeld. De klassenindeling van gesecureerde crediteuren is in belangrijke mate afhankelijk van de inhoud van het akkoord.

Het akkoord zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat gesecureerde crediteuren een bepaald concreet contant bedrag ontvangen dat is bepaald aan de hand van de veronderstelde liquidatiewaarde van het onderpand en dat zij hun restantvorderingen kwijtschelden. Indien er meerdere gesecureerde crediteuren bestaan die ieder een eigen zekerheidsrecht hebben op een verschillend vermogensobject, krijgen al deze crediteuren een verschillend bedrag aangeboden op basis van een waardering van verschillende objecten en moeten zij allen in een verschillende klasse worden ondergebracht. Iedere individuele gesecureerde crediteur vormt dan zijn eigen aparte klasse. De gepercipieerde redelijkheid van de waarde die het akkoord aan het ene actief toekent, zegt immers niets over de redelijkheid van de waarde die het akkoord aan een ander actief toekent.

Het akkoord zou daarentegen ook kunnen inhouden dat gesecureerde crediteuren een contant bedrag ontvangen ter grootte van de liquidatiewaarde van het onderpand, welke liquidatiewaarde voor alle crediteuren wordt bepaald door een nader te benoemen deskundige bij wijze van bindend advies. Met dit akkoord worden alle gesecureerde crediteuren gelijk onder het akkoord behandeld. Zij worden onder het akkoord allen gevraagd in te stemmen met waardering door middel van bindend advies. Verdedigbaar is dat met een dergelijk akkoord alle gesecureerde crediteuren wél in één en dezelfde klasse zouden kunnen worden ondergebracht ook al hebben zij ieder een eigen zekerheidsrecht op een verschillend vermogensobject.

Een verdere vraag die in verband met de positie van zekerheidsgerechtigden in het kader van de klassenindeling opkomt, is hoe bij de klassenindeling om te gaan met gesecureerde vorderingen met onderdekking, dat wil zeggen gesecureerde vorderingen waarvan de nominale omvang groter is dan de waarde van het onderpand. Heeft het ongedekte deel van de vordering als gesecureerd te gelden en stemt de schuldeiser ook voor het ongedekte deel mee in de klasse voor zekerheidsgerechtigde schuldeisers of heeft het ongedekte deel als concurrent te gelden en stemt de schuldeiser voor dat ongedekte deel mee in de klasse van concurrente schuldeisers? Verdedigbaar is ook dat er voor de klasse “concurrente restvorderingen” een aparte klasse moet worden gemaakt, zodat de klasse van “zuivere” concurrente vorderingen niet wordt “vervuild” door ongedekte restvorderingen van crediteuren die wellicht eerder met het oog op hun gesecureerde positie stemmen dan met het oog op hun concurrente restvordering. Hoe moet men dan vaststellen (waarderen) welk deel van de vordering gedekt is en welk deel ongedekt?

Naar mijn mening zou een gesecureerde crediteur in beginsel (maar ook dit kan afhangen van de inhoud van het akkoord) uitsluitend voor het gedekte deel van zijn vordering moeten stemmen als zekerheidsgerechtigde crediteur en voor het ongedekte deel als concurrente crediteur. Dit is ook de systematiek onder het Amerikaanse recht. Zie paragraaf 6.7 hierna. Een gesecureerde crediteur met een verhoudingsgewijs grote mate van onderdekking zal zich in zijn stemgedrag in belangrijke mate kunnen laten leiden door de behandeling die het akkoord toekent aan het ongedekte concurrente deel van zijn vordering. Zijn stemgedrag is daarmee niet noodzakelijkerwijs representatief voor de gesecureerde schuldeisers die minder of geen onderdekking hebben. De positie van gesecureerde schuldeisers die allen een zeer verschillende mate van onderdekking hebben is te verschillend om hun stem ten opzichte van elkaar bindende werking te geven.

Ik geef een voorbeeld ter illustratie. Stel dat er drie gesecureerde crediteuren bestaan, ieder met een vordering met een nominale omvang 100. De waarde van het onderpand van de eerste twee crediteuren is slechts 10. Zij hebben ieder een onderdekking van 90. De derde crediteur is volledig gedekt. Zijn onderpand heeft een liquidatiewaarde van 100. Het akkoord houdt in dat gesecureerde crediteuren hun zekerheidsrecht behouden en een vordering verkrijgen ter grootte van de liquidatiewaarde van het onderpand, welke vordering wordt omgezet in een langlopende rentedragende lening. Het ongedekte deel van de gesecureerde vorderingen wordt net zoals de overige concurrente vorderingen omgezet in preferente aandelen met een nominale waarde ter grootte van het ongedekte deel van de vordering. De gesecureerde crediteuren met onderdekking zijn voorstander van het akkoord. Het biedt hen de mogelijkheid het ongedekte deel van hun vorderingen op termijn terug te verdienen. De gesecureerde crediteur die volledig gedekt is, is tegenstander van het akkoord. Hij wenst tot liquidatie over te gaan en 100 in contanten te ontvangen. Zouden de gesecureerde crediteuren met de volledige nominale omvang van hun vorderingen in de gesecureerde klasse kunnen stemmen, dan zouden de twee crediteuren met onderdekking de volledig gedekte crediteur kunnen wegstemmen (200 versus 100) en de crediteur met volledige dekking kunnen dwingen met een vordering van 100 uit een langlopende lening genoegen te nemen. Kunnen de gesecureerde crediteuren daarentegen slechts voor het gedekte deel van hun vordering in de gesecureerde klasse stemmen, dan kan de volledig gedekte crediteur het akkoord blokkeren (100 versus 20). Het akkoord zou dan slechts tot stand kunnen komen indien aan de volledig gesecureerde crediteur een contant bedrag van 100 wordt aangeboden. Zie hierna paragraaf 8.9.7. Dit voorbeeld veronderstelt dat de meerderheid louter op basis van bedrag en niet op basis van aantal schuldeisers wordt bepaald. Zie daarover nader paragraaf 8.8.1.

Indien gesecureerde crediteuren allen dezelfde mate van onderdekking hebben, zoals bijvoorbeeld gelijk gerangschikte leden van een bankensyndicaat die hetzelfde zekerhedenpakket delen, dan bestaat minder noodzaak om voor de klassenindeling een splitsing aan te brengen tussen het gedekte en het ongedekte deel van de vorderingen. De crediteuren kunnen dan in beginsel met hun gehele vordering in dezelfde klasse meestemmen ongeacht de mate van onderdekking, die voor iedere crediteur binnen de klasse naar verhouding hetzelfde is.

Indien aanleiding bestaat om voor de klassenindeling een splitsing tussen het gedekte en ongedekte deel van de vordering aan te brengen en over de verhouding tussen het gedekte en ongedekte deel van de vordering een geschil bestaat, zou de rechter-commissaris dat geschil op basis van overgelegde waarderingsrapporten in een eenvoudige procedure voor de toelating tot de stemming moeten kunnen beslechten op vergelijkbare wijze als de rechter thans over de toelating tot de stemming beslist (vgl. artikel 125 Fw). Daarbij zou de rechter in beginsel moeten uitgaan van de waarde van het onderpand in geval van liquidatie. Dit strookt ten eerste met het algemene uitgangspunt dat bij de bepaling van de klassenindeling de rechten van crediteuren moeten worden vastgesteld aan de hand van hun positie in faillissement. Zie hierboven paragraaf 4.3.4. Waardering van het onderpand op liquidatiebasis voor het doel van de klassenindeling ligt ook in de rede omdat de mijns inziens belangrijkste vraag die de zekerheidsgerechtigde crediteuren bij de stemming zullen moeten beantwoorden, is hoe de uitkering onder het akkoord zich verhoudt tot de contante opbrengst die zij naar verwachting in geval van liquidatie zouden mogen verwachten te ontvangen.

De beslissing van de rechter-commissaris over de waarde van het onderpand in het kader van een geschil over de klassenindeling en/of de omvang van het stemrecht zou geen betekenis mogen hebben voor de mate waarin de vordering uiteindelijk te verhalen is op het daarvoor in zekerheid gegeven onderpand. Mocht de waarde van het onderpand achteraf hoger blijken dan de door de rechter-commissaris vastgestelde waardering, dan kan de schuldeiser zijn gesecureerde vordering onverkort ook op het meerdere verhalen, althans indien het akkoord uiteindelijk niet tot stand komt. De beslissing van de rechter-commissaris over de waardering zou slechts betekenis hebben, en deze betekenis behouden, voor de stemuitslag.1

Komt het akkoord tot stand en heeft de betrokken klasse van zekerheidsgerechtigde crediteuren bij meerderheid vóór gestemd, dan is de minderheid daaraan gebonden. Heeft de klasse van zekerheidsgerechtigde crediteuren echter bij meerderheid tegen gestemd, dan komt de waardering van het onderpand nogmaals aan de orde bij de homologatie in het kader van de toepassing van de cram down bevoegdheid. De waarderingsbeslissing in het kader van de homologatie en cram down heeft wél betekenis voor de omvang van de aanspraak van de crediteuren. De rechter zal bij de toepassing van een cram down bevoegdheid de vraag moeten beantwoorden wat de verwachte contante opbrengst van het onderpand zou zijn in geval van liquidatie en op welke (eventueel niet-contante) uitkering het onderpand aanspraak geeft op basis van een waardering in gereorganiseerde toestand. Zie voor een verdere toelichting hierop paragrafen 8.9.6 en 8.9.7 bij de bespreking van de voorgestelde homologatiecriteria.