4.3.3 Representativiteit van het stemgedrag (belangenconflicten)

Om de bindende legitimatie van de besluitvorming te waarborgen, zou de rechter in gevallen waarin een crediteur individuele belangen heeft die zijn stemgedrag bepalen en die niet-representatief zijn voor of zelfs tegengesteld zijn aan de belangen van de klasse, de mogelijkheid moeten hebben de stemmen van die crediteur buiten beschouwing te laten.

Neem bijvoorbeeld de situatie waarin een crediteur zowel een vordering heeft in de senior klasse als in de junior klasse. De totale junior schuld is 50. De totale senior schuld is ook 50. Het akkoord kent de gehele waarde van 75 toe aan de senior klasse. De junior crediteuren ontvangen niets. In zo’n situatie zou de betrokken crediteur met het oog op zijn belangen in de senior klasse een prikkel kunnen hebben om in de junior klasse vóór te stemmen ook al is het akkoord evident niet in het belang van de junior klasse. Ik duid dit soort situaties aan als “belangenconflicten”. Deze kunnen zich niet alleen maar bij zogenoemde “cross-holdings” maar in allerlei verschillende gedaanten voordoen (bijvoorbeeld in intercompany verhoudingen). Een ander voorbeeld zou kunnen zijn een situatie waarin een strategische partij die een vordering heeft op een concurrent tegen het akkoordvoorstel van de concurrent stemt niet omdat het akkoord aan de rechten van de crediteur onvoldoende recht doet, maar omdat hij zijn concurrent uit de markt wenst te verdrijven. Het wellicht meest sprekende voorbeeld is een crediteur die een credit default swap op de onderneming heeft gekocht. Een dergelijke crediteur heeft er belang bij dat de onderneming in staat van faillissement geraakt omdat hij in dat geval volledige uitbetaling onder de creditdefault swap verkrijgt.

Stemgedrag dat door dergelijke conflicterende belangen is ingegeven, die niet representatief zijn voor de klasse, zouden andere crediteuren kunnen schaden. De rechter zou daarom de mogelijkheid moeten hebben om stemgedrag dat is ingegeven door individuele belangen die klaarblijkelijk in strijd zijn met de belangen van de klasse als geheel, buiten beschouwing te laten. Een dergelijke mogelijkheid bestaat ook onder het Engelse en het Amerikaanse recht. Zie paragrafen 6.7, 7.8 en 7.11.3 hierna.