Einde inhoudsopgave
Het pre-insolventieakkoord 2016/4.3.6
4.3.6 Democratische binding slechts binnen een klasse, niet tussen klassen
N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016
- Datum
16-10-2016
- Auteur
N.W.A. Tollenaar
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie o.a. R. J. van Galen, Knelpunten in ons insolventierecht, Ondernemingsrecht 2014/81 en R.J. van Galen, De surseance als echte reorganisatieprocedure, TvI 2015/23.
Zie ook paragraaf 4.3.1.
Toelichting, p. 68.
§ 245 InsO: “(…) die Mehrheit der abstimmenden Gruppen dem Plan mit den erforderlichen Mehrheiten zugestimmt hat.”
Zie P.M. Veder, T.E. Booms en N.B. Pannevis, Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht, Nijmegen: Onderzoekcentrum Onderneming & Recht 2013, p. 32.
Europese Commissie, Aanbevelingen inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie, 12 maart 2014, C(2014) 1500 final, aanbeveling 18. Zie ook R.D. Vriesendorp, Het buitengerechtelijk akkoord en het conceptvoorstel WCO II, Preadvies voor de Vereeniging Handelsrecht, Uitgeverij Paris, 2014, p. 98 die eveneens gewicht toekent aan het feit dat het merendeel van de klassen hebben ingestemd.
Het is van belang om voor ogen te houden dat een klasse bij meerderheidsbesluit slechts zichzelf kan binden. Of anders gezegd: democratische binding kan slechts ontstaan binnen een klasse, niet tussen verschillende klassen. Een meerderheid van vóór stemmende klassen kan een minderheid van andere tegenstemmende klassen niet binden.1 Evenmin kan een grote vóór stemmende klasse een kleinere tegenstemmende klasse binden. Het feit dat een klasse vóór stemt, zegt niets over de redelijkheid van de behandeling die het akkoord aan een andere klasse toedicht. De positie van iedere klasse is immers verschillend.2
Kortom, het meerderheidsbesluit van een klasse geeft slechts democratische legitimatie aan binding binnen dezelfde klasse. Het kan geen democratische legitimatie geven aan bindende werking tussen verschillende klassen. Een tegenstemmende klasse kan alleen en uitsluitend worden gebonden door een rechterlijke beslissing. Voor die rechterlijke beslissing is de omstandigheid dat anderen klassen wellicht vóór hebben gestemd in principe geen relevant gegeven.
Voorbeeld: er zijn drie klassen, een junior, mezzanine en senior klasse. Alle klassen zijn even groot. De totale omvang van de vorderingen van de crediteuren van iedere klasse is 25 (per klasse). De totale schuld is derhalve 75. De waarde die voor verdeling beschikbaar is, bedraagt ook 75. Alle klassen zijn volledig in the money. Het akkoord kent alle waarde volledig toe aan de senior en mezzanine klasse. De junior klasse ontvangt onder het akkoord niets. De senior en mezzanine klasse stemmen unaniem voor. De junior klasse stemt tegen. Het feit dat de twee senior klassen die worden overbedeeld, vóór stemmen, zegt niets over de redelijkheid van de behandeling van de junior klasse die wordt onderbedeeld.
De Toelichting op het Voorontwerp lijkt te miskennen dat de positie van iedere klasse verschillend is en dat de stem van een meerderheid van klassen daarom geen betekenis heeft voor behandeling van een tegenstemmende minderheid van klassen. In de Toelichting wordt opgemerkt dat in het kader van de beoordeling van een verzoek tot algemeen verbindend verklaring van een akkoord dat niet alle klassen hebben aangenomen een belangrijke rol zal spelen of “de meerderheid van de klassen voor het akkoord heeft gestemd of juist daartegen heeft gestemd.”3 Het feit dat een meerderheid van de klassen voor heeft gestemd is niet relevant. Het heeft geen betekenis voor de vraag of een tegenstemmende klasse, die in een andere positie verkeert en/of anders wordt behandeld, in redelijkheid tot dat stemgedrag heeft kunnen komen. De Duitse wetgever heeft op dit punt mijns inziens eveneens een fout gemaakt door te bepalen dat voor het opleggen van een Insolvenzplan aan een tegenstemmende klasse (cram down) onder meer is vereist dat de meerderheid van de klassen voor heeft gestemd.4 De Italiaanse wetgever heeft dezelfde fout gemaakt: voor het aannemen van een concordato preventivo is vereist dat een meerderheid van de klassen vóór het akkoord heeft gestemd.5 De Europese Commissie hecht ook ten onrechte betekenis aan de omstandigheid dat een meerderheid van de klassen het akkoord heeft ondersteund.6
Het is om de voorgaande redenen in beginsel niet mogelijk om op basis van democratische besluitvorming te bepalen welke klassen in the money zijn en welke klassen out of the money zijn (tenzij out of the money crediteuren bij meerderheidsbesluit zelf bepalen dat zij geen economische positie meer hebben, wat niet vaak zal voorkomen). Een of méér klassen van (in the money) schuldeisers kunnen niet “democratisch besluiten” dat een andere klasse out of the money is en dat het redelijk is om de rechten aan een andere klasse te ontnemen. Op basis van democratische besluitvorming kunnen de in the money klassen slechts uitmaken hoe zij de waarde die hen wordt toegedicht, wensen aan te wenden. Zie ook hiervoor paragraaf 4.1.