III.6.1.4.1 Hybride privacytheorie: afschermingspersoonlijkheidstheorie

Mijns inziens is het te simplistisch om een complex en veelomvattend recht als het recht op privacy op één ratio te baseren. Een hybride theorie heeft mijn voorkeur omdat de geheimhoudingsratio, ondanks dat het wel een voorwaarde van de basis van het recht op respect voor privacy vormt, niet als zodanig de grondslag, de inhoud en reikwijdte van het recht kan verklaren. Hieronder wordt dit uitgewerkt. Daarbij wordt als eerste aandacht besteed aan de geheimhoudingsrationes, die mijns inziens niet alleen de grondslag, het belang, de inhoud en reikwijdte van het recht op respect voor privacy kunnen verklaren. Vervolgens staat de persoonlijkheidsgrondslag centraal.

Tegen de verschillende varianten van de geheimhoudingsratio zijn zowel praktische als theoretische bezwaren te geven (zie uitgebreid paragraaf 1.2). In de meest vergaande variant van de geheimhoudingsratio heeft iemand (‘perfecte’) privacy als niemand informatie over persoon X heeft en niet persoon X kan waarnemen. Het belangrijkste theoretische en praktische bezwaar tegen deze (volledige) afzonderingstheorie is dat de meeste mensen vrijwillig informatie delen met vrienden, familie, geliefden en tegenwoordig ook met onbekenden via het internet en dat dit sociaal en vanuit psychisch welbevinden een waardevolle invulling van het leven en het gebruik van de persoonlijke privacy is. Privacy als enkel geheimhouding leidt tot koude, afstandelijke wezens. Wij streven geen absolute afzondering of geheimhouding na. Wij vinden dat sociale, emotionele en intieme contacten een belangrijk deel van ons privéleven uitmaken en om dat soort relaties aan te gaan is interesse hebben in en belang hechten aan elkaar(s informatie) essentieel.

Dit bezwaar gaat echter in veel mindere mate of niet op voor de meer gematigde geheimhoudingstheorieën, zoals de controle- en zeggenschapstheorie. Maar ook daartegen zijn verschillende andere theoretische bezwaren tegen het recht op respect voor privacy in de zin van geheimhouding te bedenken. Naast dat geheimhouden van informatie of het leven in afzondering voor de meeste mensen geen doel is, is het ook theoretisch de vraag of het geheimhouden van informatie een doel-in-zichzelf is en de (enige) ratio van privacy. Ten eerste heeft de persoon dan niet zelf de volledige controle over de mate zijn privacy omdat zijn privacy afhankelijk is van de afwezigheid van inmenging van anderen en daardoor het gedrag van anderen. Ten tweede verslechtert het leven in afzondering en het niet communiceren met anderen normaal gesproken het mentale welzijn van een persoon. Het recht op respect voor privacy heeft natuurlijk niet als doel dat het welzijn van elke mens verslechtert door in privacy (in de zin van afzondering) te leven. Een mensenrecht is niet gecreëerd en blijven bestaan zodat burgers een slechter leven leiden of ten minste geestelijk en sociaal achteruit gaan, in dit geval door in volledige afzondering te leven. Het geheimhouden van informatie en het leven in afzondering is geen plicht, maar een mogelijkheid. De geheimhoudingsrationes maken echter niet duidelijk waarom (gedeeltelijk) openbaring en menselijk contact wenselijk en noodzakelijk is. Ten derde maken de geheimhoudingsrationes niet duidelijk waarom privacy een intrinsieke waarde is die bescherming verdient. Waarom is bijvoorbeeld de informatie dat ik elke dag junkfood koop en eet bij een fastfoodketen een schending van mijn privacy? Waarom is het verspreiden van onware roddels over een buitenechtelijke affaire of het schaden van iemands reputatie door ten onrechte te beweren dat een publicatie is geplagieerd een schending van de privacy? Algemener, wat is het belang dat een burger heeft als zijn privacy in het geding is?

Die vragen kunnen niet worden beantwoord door de geheimhoudingsrationes. Vooral in Posners economische kritiek en Thomsons reductionisme, waarin privacy wordt gezien als eigendomsrecht over informatie (en lichaam), heeft het recht op privacy instrumentele waarde. In afzondering leven, het controleren van informatie of het beperkt toegankelijk maken van informatie is niet intrinsiek goed, het heeft geen waardigheid.1 Mijns inziens is de geheimhoudingsratio op zichzelf te beperkt om de grondslag voor privacy te bieden, maar het vormt wel een, tot op zekere hoogte, noodzakelijke voorwaarde voor privacy. De geheimhoudingsrationes van het recht privacy zijn een middel om het doel-in-zichzelf van privacy mogelijk te maken.2 Dat betekent dat de geheimhoudingsratio, ondanks dat het wel een voorwaarde van de basis van het recht op respect voor privacy vormt, niet als zodanig de grondslag, de inhoud en reikwijdte van het recht kan verklaren. De persoonlijkheidsratio bepaalt de intrinsieke waarde van privacy.

Voordat uiteen wordt gezet waarom ik de persoonlijkheidsratio van het recht op respect voor privacy als doel-in-zichzelf zie, wordt hieronder eerst het tweede onderwerp van deze subparagraaf besproken. Dat is de telkens terugkerende discussie over het recht op respect voor privacy als eigendomsrecht versus het recht op privacy als persoonlijkheidsrecht. De discussie vindt men bijvoorbeeld terug in de reductionistische theorie van Thomson3 en de reactie daarop van onder andere Rachels4 én Posners economische theorie5 en Prossers privaatrechtelijke analyse van de bescherming van de privacy6 tegenover de reacties van Bloustein.7, 8 Op basis van deze tweedeling wordt verder onder andere verondersteld dat geheimhouding en anonimiteit belangrijker wordt gevonden in Oosterse, collectivistische culturen, terwijl Westerse, individualistische culturen meer belang hechten aan persoonlijkheid en autonomie.9 Regelmatig worden de twee rationes derhalve als alternatieven of concurrenten, en niet als complementair, gezien. Als het recht op respect voor privacy zijn grond in het eigendomsrecht vindt, dan wordt daarmee onder andere bescherming geboden tegen het vergaren en verspreiden van persoonlijke informatie en aantasting van het lichaam.10 Omdat de burger het eigendom over persoonlijke informatie en het lichaam bezit, kan hij deze op waarde te waarderen eigendommen vervreemden. Waarde en verhandelbaarheid zijn immers kenmerken van eigendommen.11 Juist tegen deze visie zijn verschillende bezwaren geuit, zoals enkele die in de vorige alinea de revue zijn gepasseerd. Mijns inziens wordt bij de geheimhoudingsratio en het recht op respect voor privacy als eigendomsrecht de essentie van ‘privacy’ over het hoofd gezien. Die essentie wordt duidelijk in het volgende citaat:

Mijns inziens biedt het recht op respect voor privacy ten eerste een noodzakelijk afweerrecht zodat men ten tweede zelfstandig en onafhankelijk keuzes kan maken hoe het privéleven wordt ingericht. Hierdoor bezit een persoon alle ruimte om zichzelf te ontwikkelen en om een individu te zijn.

Volgens mij zijn geheimhouding, afzondering van de persoonlijke levenssfeer en zeggenschap over persoonlijke informatie tot op zekere hoogte noodzakelijk om een individu te zijn. Persoonlijkheid, persoonlijke voorkeuren en ontwikkeling maken de mens uniek.13 De uniciteit van de mens, zijn zelfbewustzijn, -respect en -determinatie zijn intrinsieke waarden die het recht op respect voor privacy beschermen. Belangrijke voorwaarden om deze aspecten van het mens-zijn te ontwikkelen, zijn onderwijs14 en sociale en intieme relaties waarin respect, liefde, vriendschap en vertrouwen15 en spontaniteit16 centraal staan. Onderwijs is belangrijk omdat daardoor onafhankelijke gedachten (dus vrij van invloeden van anderen) en onder andere normen, waarden en ideeën worden gevormd doordat de scholier of student ideeën kan testen, gedachten kan uitspreken, gedrag kan uitproberen zonder angst voor spot en straf alvorens deze in de openbaarheid te brengen. Verder liggen relaties ‘at the heart of our notion of ourselves as persons among persons’17 en zijn daarom belangrijk voor de persoonlijkheid en persoonlijke ontwikkeling. Zonder privacy, in de zin van bescherming tegen inmenging en observatie, gaat de spontaniteit verloren die noodzakelijk is voor relaties. Inmenging, ook in het geval van observatie, zorgt ervoor dat mensen hun gedrag aanpassen om bepaald (sociaal wenselijk) gedrag te vertonen waardoor een groot deel van de intimiteit verloren gaat. Niet alleen spontaniteit is een belangrijk voor intimiteit. Ook het delen van vertrouwelijke communicatie en exclusieve, besloten gebeurtenissen zijn gewichtig voor intimiteit. Als bepaalde informatie vertrouwelijk en exclusief is, heeft de persoon iets van belang te bieden in een relatie met een ander.18 Het gaat daarbij niet enkel om het delen van informatie die anderen niet hebben, maar om ‘the context of caring’ waarbinnen het delen van informatie belangrijk is.19

Mijns inziens is een vorm van geheimhouden van het privéleven derhalve noodzakelijk om in volle omvang en op basis van onafhankelijke en eigen afwegingen van de mogelijkheden die het leven bieden te kunnen genieten. Dit betekent voor de strafvordering dat niet zonder meer informatie over een verdachte mag worden vergaard, opgeslagen, geanalyseerd en gebruikt. Ook zijn lichaam en woning zijn niet zonder meer benaderbaar, aanraakbaar en toegankelijk. Met andere woorden, een burger bezit de mogelijkheid om de fysieke, ruimtelijke en informationele aspecten van privacy van anderen af te schermen en heeft daarover (in beginsel) de exclusieve zeggenschap. Dit maakt ‘besluitingsvormingsprivacy’ mogelijk, een exclusieve zone waarin iemand op van onafhankelijke en eigen afwegingen beslissingen kan nemen. Voordat ik een normatief (en concreet) toetsingskader over het recht op respect voor privacy opstel, ga ik in of de zojuist beschreven visie van privacy cultureel afhankelijk is.