IV.8.2.1 Instrumentaliteit

Toetsing aan instrumentele maatstaven lijkt in de huidige praktijk een ondergeschikt onderwerp te zijn1 en ook in de wetenschap gaat het vrijwel altijd om de rechtsbeschermende aspecten van de toepassing van opsporingsmethoden. In parlementaire stukken,2 rapporten van het openbaar ministerie en de politie3 en uitspraken van politiemensen4 blijkt dat de kracht en het belang van opsporingsmethoden wel een belangrijk thema is. Het is des te opvallender dat een uniforme analyse van de kracht of het belang van een methode in de meeste gevallen niet plaatsvindt. Vaak wordt een beroep gedaan op de noodzakelijkheid van het introduceren of behouden blijven van een opsporingsmethode, zonder argumentatie waarom juist deze methode – vanuit effectiviteits- of efficiëntieoverwegingen – essentieel is voor de opsporing. Zo wordt DNA-verwantschapsonderzoek in Nederland geïntroduceerd omdat in Engeland enkele positieve ervaringen zijn opgedaan (maar in ruimere meerderheid van de gevallen leverde verwantschapsonderzoek geen bruikbare informatie op).5 Ook de reactie van het openbaar ministerie en de politie op het in strijd met het recht op respect voor privacy verklaren van de Wet Bewaarplicht telecommunicatiegegevens benadrukt de succesverhalen en laat de onsuccesvolle inzet van het opvragen en analyseren van historische telecommunicatiegegevens vrijwel volledig buiten beschouwing.6

Dit bemoeilijkt de beoordeling van de instrumentele zijde van een opsporingsmethode omdat geen duidelijk en consistent kader door de wetgever wordt gebruikt. Een mogelijke verklaring voor de afwezigheid van een instrumentaliteitstoetsingsdebat kan het opportuniteitsbeginsel zijn. In het Nederlandse strafprocesrecht domineert dit beginsel, dat de officier van justitie grote vrijheid geeft om keuzes te maken welke strafbare feiten al dan niet worden vervolgd en dus ook welke delicten worden onderzocht, het opsporingsbeleid. Voorstelbaar is dat de wetgever daarom bevoegdheden creëert zodra zij technologisch uitvoerbaar zijn en daarmee de vrijheid aan de opsporende autoriteiten geeft om, in het kader van de opportuniteit, te beslissen de methode in te zetten voor de opsporing van strafbare feiten.

Deze wetgevingsstrategie en de vrijheid om binnen het grote arsenaal aan opsporingsmethoden de beste middelen te kiezen en in te zetten, leveren mijns inziens twee problemen op, namelijk dat de wetgever zonder redelijke instrumentele afweging opsporingsmethoden creëert en mede daardoor de autoriteiten in een concrete zaak opzadelt met een groot arsenaal van mogelijkheden waarvan de instrumentele waarde niet bekend is (en daarom kan inconcrete ook geen rationele instrumentele keuze worden gemaakt). Het opstellen van een instrumentele maatstaven biedt ten eerste de wetgever houvast en ten tweede biedt het kader de autoriteiten de mogelijkheid om een instrumentele database aan te leggen. Dit verbetert vervolgens het beslissen over opsporingsmethoden in abstracto door de wetgever en het beslissen over opsporingsmethoden in concreto door de strafvorderlijke autoriteiten.

Het kader dient mijns inziens uit twee overkoepelende maatstaven te bestaan, namelijk effectiviteit en efficiëntie. Om de meest geschikte methode te selecteren, moet ten eerste een doel worden geselecteerd (zoals bewijs, sturing, startinformatie, traceren van personen, blootleggen sociale netwerken) omdat anders niet kan worden beoordeeld of en in welke mate het doel is bereikt en de methode effectief is. Hiervoor is overigens wel een bepaalde mate van terugkoppeling aan de politie nodig nadat het vonnis of arrest onherroepelijk is geworden. Ten tweede moet duidelijk zijn of ten minste redelijk kunnen worden geschat met welke kosten en onder welke voorwaarden deze methode het gekozen doel kan bereiken.

De ijkpunten binnen deze maatstaven waaraan opsporingsmethoden moeten worden getoetst, zijn mijns inziens de volgende: (1) input; (2) throughput; (3) output; (4) outcome (en eventueel; (5) impact). Onder input en throughput vallen alle kosten die moeten worden gemaakt om de resultaten te verkrijgen, die uiteen vallen in goederen en arbeid (input) en processen (throughput). De kwaliteit van het resultaat (output) is afhankelijk van de betrouwbaarheid van de resultaten, de validiteit van de methode en de bekwaamheid van de deskundige. Verder kan het resultaat een kostenverhoging of -verlichting met zich brengen, respectievelijk als tegen het resultaat een rechtsmiddel kan worden aangewend (finaliteit van het product) of als het resultaat in meerdere opsporingsonderzoeken kan worden gebruikt (context-onafhankelijkheid van het bewijs). In welke mate het specifieke doel wordt bereikt, bepaalt de outcome en eventuele neveneffecten (zoals een generaal preventieve werking door het opslaan van een DNA-profiel in een databank) bepalen de impact van een methode. Hiermee wordt een volledig inzicht gecreëerd over de kosten vanaf het moment dat de beslissing is genomen om de methode in te zetten tot het eindproduct. Deze kosten kunnen vervolgens worden gerelateerd aan de kwaliteit en aard van het eindproduct.

Hieronder worden deze maatstaven vanuit het instrumentele perspectief nader uitgewerkt binnen de overkoepelende termen ‘effectiviteit’ en ‘efficiëntie’. Dit gebeurt door beantwoording van de volgende twee deelvragen: (1) aan welke criteria moet een opsporingsmethode worden getoetst om te beoordelen of het een effectieve onderzoeksmethode is? en; (2) aan welke criteria moet een opsporingsmethode worden getoetst om te beoordelen of het een efficiënte onderzoeksmethode is? Ik begin daarbij met de effectiviteit van een methode want als een methode zijn doel niet bereikt, heeft het (vanuit efficiëntie-overwegingen) geen enkele zin om de methode te gebruiken.