2.6.2 Een creditors’ bargain of een sociaal contract tussen alle onderdanen?

Waar een rechtvaardig systeem volgens Rawls een weerspiegeling zou moeten vormen van een hypothetisch contract dat alle personen vanachter een “veil of ignorance” met elkaar zouden aangaan, stoelen Jackson en Baird de rechtvaardigingsgrond voor een faillissementssysteem op een hypothetische bargain tussen alleen de crediteuren.

Men zou dan ook aan Jackson en Baird kunnen tegenwerpen dat de rechtvaardigingsgrond die zij aandragen, namelijk de creditors’ bargain, een te smalle basis heeft. Een faillissement raakt niet alleen de belangen van crediteuren. Het raakt ook de belangen van anderen, zoals de schuldenaar, de werknemers, de aandeelhouders, de bestuurders en mogelijk ook andere derden, bijvoorbeeld indien sprake is van milieudelicten.1 Hoe kan het faillissementsrecht zijn rechtvaardiging vinden in een bargain tussen alleen de crediteuren, terwijl een faillissement ook de belangen van anderen raakt?

De faillissementstheorie van Jackson en Baird krijgt allereerst een bredere basis indien men bedenkt dat het er niet om gaat wat bepaalde personen in de maatschappij die als crediteur plegen op te treden, als faillissementssysteem met elkaar in de Beginpositie zouden hebben afgesproken. Het gaat erom wat alle onderdanen van een maatschappij met elkaar in de Beginpositie als faillissementssysteem zouden hebben afgesproken als eenieder zich daarbij in de positie van de crediteur verplaatst. Het systeem vormt dan wel degelijk een weerspiegeling van een sociaal contract tussen alle onderdanen en niet alleen een bargain tussen hen die als crediteur plegen op te treden. Beschouwd vanuit de Beginpositie zou eenieder immers later in de positie van een crediteur van een insolvente schuldenaar terecht kunnen komen.

De vervolgvraag is dan waarom alle mensen bij het afspreken van een faillissementssysteem vanuit de Beginpositie uitsluitend de positie van de crediteuren in ogenschouw zouden moeten nemen? Waarom zou men niet ook de positie van anderen die bij een faillissement betrokken kunnen raken bij de afweging moeten betrekken? Eenieder zou ook in de positie van zo’n andere betrokkene terecht kunnen komen.

Voordat men aan de beantwoording van deze vraag toekomt, is het goed om voor ogen te houden dat de feitelijke gevolgen die men een faillissement toedicht (gedwongen verkoop, verlies aan werkgelegenheid, etc.), niet zozeer voortvloeien uit het faillissementsrecht zelf maar uit het gewone civiele (proces)recht dat aan afspraken bindende werking toekent en partijen individuele verhaalsrechten geeft om hun verkregen vorderingen te effectueren. De typische gevolgen van een deconfiture zou men ook waarnemen, en vermoedelijk zelfs in versterkte mate, indien men het aan zou laten komen op ongecontroleerde individuele verhaalsuitoefening.

In de theorie van Jackson en Baird is het niet nodig om de positie van anderen dan de crediteuren te beschouwen. Zij stoelen hun theorie uitsluitend op de reeds bestaande individuele verhaalsrechten van crediteuren en veronderstellen een beperkt faillissementssysteem. Dit beperkte faillissementssysteem maakt uitsluitend inbreuk op de rechten van de crediteuren. Het zijn de crediteuren die hun individuele verhaalsrechten moeten inleveren. Zij krijgen daarvoor een collectieve verhaalsprocedure in de plaats. Deze collectieve verhaalsprocedure roept ten opzichte van de schuldenaar of derden geen nieuwe rechten of verplichtingen in het leven. De collectieve procedure is niet meer dan een bundeling van reeds bestaande individuele verhaalsrechten en de gecoördineerde uitoefening daarvan. Het enkele feit dat gecoördineerde collectieve verhaalsuitoefening in de plaats komt van ongecoördineerde individuele verhaalsuitoefening gaat niet ten koste van anderen. Integendeel, ook anderen dan de crediteuren hebben bij een maximale opbrengst belang, zoals de schuldenaar, aandeelhouders, bestuurders die mogelijk voor een tekort aansprakelijk zijn, borgen en andere medeschuldenaren. Een uitzondering vormt wellicht een koper die de mogelijkheid verliest om uit een ongecontroleerde piecemeal verkoop goederen voor een appel en een ei te kopen. Dit is echter geen belang dat rechtens bescherming verdient.

De creditors’ bargain theorie is voor een rechtvaardiging van de meeste faillissementssystemen mijns inziens niettemin te beperkt.2 Faillissementssystemen houden in werkelijkheid vaak meer in dan slechts de inwisseling van individuele verhaalsrechten voor een collectief executiesysteem. Zij roepen vaak ook voor anderen dan de crediteuren feitelijke en juridische gevolgen in het leven. Denk bijvoorbeeld aan de instelling van een curator, de specifieke faillissementsrechtelijke gronden voor de beëindiging van lopende overeenkomsten, de gevolgen voor werknemers, aansprakelijkheid van bestuurders, etc. Dit maakt het mijns inziens nodig om het model uit te breiden en de posities van die anderen bij het model, de hypothetische ex ante bargain, te betrekken.3 Men zou kunnen zeggen dat de creditors’ bargain theory dan uitgroeit tot een “stakeholders’ bargain theory”. Bij het beoordelen van een systeem vanuit de Beginpositie moet ieder er dan vanuit gaan dat hij of zij niet alleen in de positie van de crediteur terecht zou kunnen komen, maar met een even grote kans in die van een andere stakeholder.

In hoofdstuk 3 hierna licht ik toe dat een pre-insolventieakkoord in de door mij voorgestane vorm primair een vorm van verhaalsuitoefening betreft die geen wezenlijk verdere gevolgen met zich brengt dan uit verhaalsuitoefening voorvloeien. Om deze reden volstaat voor de beschouwing van het pre-insolventieakkoord het creditors’ bargain model als normatieve toetsingsmaatstaf en is een uitbreiding naar een stakeholders’ bargain model niet nodig.