6.3.3.10 Fusie

Op grond van art. 2:317 lid 1 BW wordt het besluit tot fusie genomen door de algemene vergadering. Art. 2:317 lid 3 BW geeft een nadere regeling ten aanzien van dat besluit. Een besluit tot fusie wordt genomen op dezelfde wijze als een besluit tot wijziging van de statuten. Vereist de wet voor een besluit tot statutenwijziging de instemming van alle aandeelhouders of bepaalde aandeelhouders, dan geldt dit ook voor het besluit tot fusie. Vereisen de statuten hiervoor goedkeuring, dan geldt dit ook voor het besluit tot fusie. Vereisen de statuten voor de wijziging van afzonderlijke bepalingen verschillende meerderheden, dan is voor een besluit tot fusie de grootste daarvan vereist, en sluiten de statuten wijziging van bepalingen uit, dan zijn de stemmen van alle stemgerechtigde leden of aandeelhouders vereist; een en ander tenzij die bepalingen na de fusie onverminderd zullen gelden.

Art. 2:317 lid 3 BW geldt niet indien de statuten een andere regeling voor besluiten tot fusie geven (art. 2:317 lid 4 BW).

Op welke wijze worden certificaathouders in geval van fusie beschermd? Art. 2:227 lid 4 BW bepaalt dat een statutaire regeling waarbij aan certificaathouders vergaderrecht is toegekend slechts met instemming van de betrokken certificaathouders kan worden gewijzigd. Moeten certificaathouders met vergaderrecht in de verdwijnende vennootschap instemmen met het besluit tot fusie waarbij die certificaathouders in de verkrijgende vennootschap geen vergaderrecht toekomt? Een bevestigend antwoord op die vraag via de weg van art. 2:227 lid 4 BW is, zo komt mij voor, een te ruime interpretatie van dat artikel. Dat zou er namelijk op neerkomen dat de vergadergerechtigde certificaathouder in dat geval een vetorecht toekomt. Daarnaast geeft art. 2:317 lid 3 BW een specifieke regeling voor het nemen van het besluit tot fusie. Er wordt slechts gesproken over stemgerechtigde leden en aandeelhouders, niet over certificaathouders. Mijn conclusie is dan ook dat art. 2:227 lid 4 BW ten aanzien van de certificaathouder niet in geval van fusie geldt.1

Het administratiekantoor oefent namens de certificaathouders het stemrecht op de aandelen uit en zal aldus op de wijze als genoemd in art. 2:317 lid 1 BW in de algemene vergadering haar stem in de besluitvorming kunnen uitoefenen. Daarbij zal het administratiekantoor de belangen van de certificaathouders in acht moeten nemen.2

In de statuten van het administratiekantoor kan bepaald zijn dat het besluit tot fusie, of meer algemeen het besluit tot wijziging van de statuten, goedkeuring behoeft van de vergadering van certificaathouders. In dat geval zal de vergadering van certificaathouders het besluit tot fusie eveneens moeten goedkeuren.3

Het primaat ligt aldus bij het administratiekantoor, dat in de algemene vergadering voor of tegen het besluit tot fusie zal moeten stemmen. Van den Ingh en Schwarz4 zijn van mening dat het besluit tot fusie te zien is als een vervreemding van de aandelen door het administratiekantoor. Het administratiekantoor doet er goed aan over een dergelijk belangrijk besluit, gelijk bij besluiten over ontbinding en omzetting, de vergadering van certificaathouder te raadplegen – voor zover een dergelijke verplichting niet reeds in de administratievoorwaarden is opgenomen – alvorens het administratiekantoor haar stem in de algemene vergadering uitbrengt. Het administratiekantoor zal naar mijn mening met inachtneming van de uitslag van de stemming in de vergadering van certificaathouders voor dan wel tegen het besluit tot fusie moeten stemmen, corresponderend met het aantal voor- en tegenstemmen in de vergadering van certificaathouders. Ook hier geldt dat, gelet op de procedure zoals in art. 2:317 BW beschreven, de certificaathouder met vergaderrecht reeds bij de besluitvorming in de BV ten aanzien van de ontbinding betrokken zal zijn.

Wat is de positie van de houder van een certificaat met vergaderrecht in de verdwijnende vennootschap, indien de verkrijgende vennootschap geen of alleen certificaten van aandelen zonder vergaderrecht kent? De vergadergerechtigde certificaathouder heeft tal van andere rechten,5 waaronder het wettelijke pandrecht ex art. 3:259 BW. Tegen de omgekeerde situatie – van zonder naar met vergaderrecht – zal de certificaathouder in de regel geen bezwaar hebben. Onder het oude recht werd wel aangenomen dat wanneer sprake was van certificaten van aandelen die met medewerking van de verdwijnende vennootschap waren uitgegeven dat in beginsel leidt tot gelijke lidmaatschapsrechten jegens de verkrijgende vennootschap, tenzij de statuten van die laatste vennootschap bepaalden dat de vennootschap aan certificering geen medewerking verleent. Het belang van de certificaathouder komt in deze opvatting naar voren.6 Deze opvatting lijkt mij ook in het huidige BV-recht toepasbaar. Het huidige BV-recht kent voor de certificaathouder in geval van fusie geen specifieke beschermingsregels. Art. 2:216 lid 7, 2:231 lid 4 en art. 2:330 lid 2 BW bieden de certificaathouder geen bescherming.7 Hij is immers geen aandeelhouder.

Hierbij past echter een nuancering, waarbij ik er vanuit ga dat het besluit tot fusie door de algemene vergadering is genomen. Ik ga daarbij tevens uit van een fusie tussen twee besloten vennootschappen. Voorstelbaar is dat in het fusievoorstel opgenomen is dat aan certificaten met vergaderrecht (in de verdwijnende vennootschap) in de verkrijgende vennootschap geen vergaderrecht toekomt. Indien de certificaathouder in de vergadering van certificaathouders voor het fusiebesluit stemt, zal hij zijn rechten verwerken en zal sprake zijn van een certificaat zonder vergaderrecht.8 Wat is de situatie indien de certificaathouder in de vergadering van certificaathouders tegen het fusiebesluit stemt? Van den Ingh en Schwarz hebben (onder het oude recht) bepleit dat het redelijk is dat de tegenstemmende certificaathouder een conversierecht toekomt, te meer indien de certificaathouder lidmaatschapsrechten in de verkrijgende vennootschap moet ontberen. Het conversierecht zou er in bestaan, dat de certificaathouder aandeelhouder wordt in de verkrijgende vennootschap.9 Ik zou Van den Ingh en Schwarz onder het nieuwe recht daarin niet willen volgen. Conversie zou betekenen dat de certificaathouder stemrecht zou krijgen. In de eerste plaats houdt dat een verbetering van de positie van de certificaathouder in, waarvoor mijns inziens op het eerste gezicht geen reden te bedenken is. In de tweede plaats, zal in het fusievoorstel opgenomen zijn dat aan certificaten met vergaderrecht (in de verdwijnende vennootschap) in de verkrijgende vennootschap geen vergaderrecht toekomt. De wil van de (verkrijgende) vennootschap is er aldus op gericht de certificaathouder niet tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW te laten behoren.10 Daarin past niet dat de certificaathouder dan vanwege een conversierecht aandeelhouder zou worden. Ook een conversierecht in een stemrechtloos aandeel in de verkrijgende vennootschap ligt naar mijn mening niet voor de hand, omdat de certificaathouder dan vergaderrecht verkrijgt terwijl dat niet de bedoeling was. In het fusievoorstel zal aandacht aan deze situatie moeten worden besteed. Een oplossing zou zijn dat de tegenstemmende certificaathouder een recht van schadevergoeding toekomt,11 gelijk aan de waarde van zijn certificaat met een eventuele ‘bonus’ voor het verlies van de positie in de vennootschap dan wel het vergaderrecht. De certificaathouder zou nog bescherming kunnen ontlenen aan het bepaalde in art. 2:8 jo. 2:15 BW.12 Het ligt echter niet voor de hand dat de rechter het genomen besluit tot fusie vernietigt op vordering van een of meer tegenstemmende certificaathouders. De rechter zal niet alleen het belang van die certificaathouder(s) in zijn overweging betrekken, maar bijvoorbeeld ook (i) de redenen waarom tot het fusiebesluit is gekomen, (ii) de belangen van de vennootschap en de andere bij de fusie betrokkenen en (iii) of, en zo ja in welke mate, in het fusievoorstel is voorzien in of rekening gehouden met de belangen van de tegenstemmende certificaathouder(s).

Tot slot, eveneens uitgaande van een fusie tussen twee besloten vennootschappen, meen ik dat het wettelijk pandrecht ex art. 3:259 BW vervalt, indien sprake is van certificaten met vergaderrecht in de verdwijnende vennootschap en certificaten zonder vergaderrecht in de verkrijgende vennootschap.13 Art. 3:259 lid 2 BW bepaalt immers “of is er bij de statuten vergaderrecht verbonden aan de certificatenvan aandelen”. Ik verwijs naar paragraaf 6.3.3.6.