5.6.2.1 Organen en bevoegdheidsverdeling

Zoals hiervoor beschreven, is de samenwerking in de maatschap gebaseerd op – min of meer – gelijkwaardigheid. De vennoten beslissen in beginsel allen over het beleid van de vennootschap (bestuur en besluitvorming) en hebben daarnaast recht op een deel van de winst. Bovendien zijn zij deelgenoot in de vennootschappelijke gemeenschap.1 De wet kent geen specifieke regels omtrent de inrichting van de maatschap in de zin van organen. Dit is ook logisch gezien het persoonlijke karakter van de maatschap en het feit dat de samenwerking zijn grondslag vindt in de affectio societatis. De vennoten hebben bij het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst de bedoeling om, omwille van elkaars kwaliteiten, op voet van gelijkheid, zonder onderlinge hiërarchie, samen te werken.2 Ergo: de vennoten zijn de maatschap en de maatschap is de vennoten.

Voor de maatschap geldt derhalve dat alle maten in beginsel belast zijn met het bestuur van de vennootschap (artikel 7A:1676 BW); er bestaat (in beginsel) geen onderscheid tussen vennoten en ‘bestuurders’3 van de maatschap. In de maatschapsovereenkomst kunnen de vennoten anders overeenkomen zowel wat betreft het toekennen van de bestuursbevoegdheid als wat betreft de inhoud ervan. Zo kunnen zij het bestuur aan een of enkelen van hen opdragen en/of een roulatiesysteem opstellen. Ook kunnen zij het bestuur aan een derde (niet zijnde vennoot) opdragen.4 Daarnaast kunnen zij voorwaarden verbinden aan de bestuursbevoegdheid of deze inperken. Als niet anders is overeengekomen, zijn alle vennoten gerechtigd tot het stellen van handelingen die, gelet op het doel van de maatschap, tot haar gebruikelijke regelmatig voorkomende werkzaamheden behoren. Dergelijke transacties verricht de vennoot op eigen naam en deze mogen dan achteraf door hem (intern) worden verrekend.5

Naast afspraken over de bestuursbevoegdheid is het uiteraard – op grond van het regelende recht – ook mogelijk en in veel gevallen ook wenselijk dat beroepsbeoefenaren die gebruikmaken van de maatschap nadere afspraken maken over bijvoorbeeld de vennotenvergadering. Overeengekomen wordt vaak wanneer deze gehouden wordt, hoe de oproeping dient plaats te vinden, hoe de vergaderorde is vormgegeven, en welke meerderheden of quorumvereisten er gelden bij het nemen van (bepaalde) besluiten.6

Voor de kapitaalvennootschappen is dit geheel anders. Daar heeft men vanaf het begin juist wel een onderscheid gemaakt in de verschillende functies die binnen de rechtsvorm vervuld moeten én kunnen worden.

Waar de maatschap – in beginsel – wordt bestuurd door alle vennoten gezamenlijk, kennen de NV en de BV een gescheiden beheersstructuur. Tussen de leiding (bestuur) enerzijds en het financieel belang (aandeelhouder) bestaat een scheiding (de ‘separation of ownership and control’).7 Op grond van artikel 2:78a/189a BW is het daarnaast niet mogelijk om bij de kapitaalvennootschappen meer organen te creëren dan die op grond van de wet toegelaten zijn. Bovendien is een aandeelhouder niet automatisch bestuurder van de vennootschap en andersom.

De dwingendrechtelijke duale beheersstructuur van de BV en dan met name de vraag of daar niet van afgestapt moest (kunnen) worden, is (ook) aan de orde geweest bij de herziening van het BV-recht. Vanuit de wetenschap en praktijk zijn verscheidene oproepen aan de wetgever gedaan tot het mogelijk maken van een BV met een vereenvoudigd bestuurssysteem; de zogenoemde ‘aandeelhouder-bestuurder-BV’.8 De wettelijk verplichte duale orgaanstructuur wordt in de praktijk met name door persoonsgebonden BV’s als lastig ervaren. In dergelijke BV’s waar, zoals gezegd, in de meeste gevallen ook de samenwerkings-BV’s van beroepsbeoefenaren onder vallen, bestaat immers (behoefte aan) verregaande betrokkenheid van de aandeelhouders bij het bestuur en de strategie van de vennootschap. Betoogd wordt dan ook wel dat bij dergelijke BV’s de duale structuur feitelijk niet aanwezig is en dat deze structuur daarmee gekunsteld en functioneel onnodig is. De wetgever heeft zich echter niet laten overtuigen en ervoor gekozen om ook bij de Flex-BV de institutionele benadering aan te houden.9 De wetgever had een dogmatisch argument om de dwingendrechtelijke scheiding tussen bestuur en financieel belang ook voor de Flex-BV te behouden. Omdat een aandeelhouder als economisch gerechtigde tot de winst van de onderneming met name zijn eigen belang zou dienen, dient daar, volgens de wetgever, tegenover te staan dat er een orgaan is dat de belangen van alle stakeholders behartigt bij het uitvoeren van zijn taak; het bestuur dient zich te richten naar het vennootschappelijk belang.10 Bovendien had de wetgever bij de invoering van de Flex-BV als uitgangspunt ‘one size fits all’.11

De wet regelt (derhalve ook nog altijd voor de BV), voor een groot deel, dwingendrechtelijk hoe de interne verhoudingen binnen een kapitaalvennootschap dienen te liggen. Zo is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap (artikel 2:129/239 BW). Onder het bestuur wordt verstaan het vertegenwoordigen van de vennootschap, de leiding bij de dagelijkse gang van zaken, maar ook strategie bepalen en beleid uitstippelen. Het bestuur heeft niet de taak een bepaald belang te dienen, maar dient het belang van de vennootschap in al haar functies.12 Uit de rechtspraak en doctrine blijkt dat het bestuur van de vennootschap bevoegd is om naar eigen inzicht ‘ondernemersbeslissingen’ te nemen.13 De algemene vergadering heeft op het besturen van de vennootschap, op grond van de wet, slechts een beperkte invloed. Zij heeft, volgens artikel 2:107/217 BW, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheden die niet aan het bestuur of andere organen (bijvoorbeeld de raad van commissarissen, hierna: RvC) zijn toegekend.14 De algemene vergadering is derhalve niet de ‘hoogste macht’ binnen de vennootschap. Dit in tegenstelling tot de maatschap waar het, zoals hiervoor al aan de orde kwam, in de regel juist wel zo is dat belangrijke beslissingen ten aanzien van het beleid worden genomen in de vennotenvergadering en niet door het bestuur.

In een kapitaalvennootschap kan, in het kader van beroepsbeoefenaren die trachten eenzelfde soort verhouding te creëren als binnen de maatschap, de ‘macht’ van het bestuur wel (wat) worden ingeperkt. Allereerst kan de bestuursbevoegdheid bij de BV en de NV worden ingeperkt door in de statuten aan de aandeelhouders een instructierecht toe te kennen ex artikel 2:129/239 lid 4 BW. Belangrijk in dit kader is de laatste volzin van artikel 2:129 BW lid 4 BW waaruit blijkt dat er een onderscheid in deze bevoegdheid bestaat tussen de NV en de BV. Het instructierecht van aandeelhouders van de BV is, sinds de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV, (aanzienlijk) sterker en ruimer dan dat bij de NV. Bestuurders van een NV dienen zich namelijk alleen te voegen naar (statutair geoorloofde) aanwijzingen die het algemene beleid van de vennootschap betreffen, terwijl bestuurders van de BV een instructie slechts naast zich neer kunnen en moeten leggen wanneer deze strijdig is met het vennootschappelijk belang.15 Dit betekent dat de algemene vergadering van een BV dus daadwerkelijk concrete instructies aan het bestuur kan geven.

Naast deze (‘proactieve’) instructiebevoegdheid kunnen de statuten, bij zowel de BV als de NV, ook (meer ‘reactieve’) goedkeuringsrechten aan de aandeelhouders toekennen. Op deze manier kan aan de aandeelhouders een soort ‘mede-bestuursrecht’ worden toegekend door statutair voor te schrijven dat bepaalde besluiten door het bestuur slechts kunnen worden genomen na voorafgaande goedkeuring of instemming van de algemene vergadering (artikel 2:129/239 lid 3 BW).16 In de praktijk heeft de algemene vergadering echter waarschijnlijk de meeste invloed op het beleid van het bestuur op basis van een andere (kern)bevoegdheid. Omdat het de algemene vergadering is die op grond van artikel 2:132/239 lid 4 BW bevoegd is tot het benoemen en ontslaan van bestuurders kan zij immers feitelijk instructies geven waaraan het bestuur zich, wil het zijn positie behouden, in de meeste gevallen moeilijk zal kunnen onttrekken.

Met de hierboven besproken methoden om invloed van aandeelhouders op het bestuursbeleid te creëren, kan echter noch bij de NV noch bij de BV worden bereikt dat aandeelhouders zelf beleid kunnen bepalen door het op eigen initiatief nemen van besluiten hiertoe.17 Dit betekent dat er voor beroepsbeoefenaren die gebruikmaken van een kapitaalvennootschap en er, in verband met het risico op bestuurdersaansprakelijkheid,18 voor kiezen om de vennootschap te laten besturen door derden, een aanzienlijk verschil met de maatschap bestaat in de invloed die de vennoten op het beleid kunnen uitoefenen. Zoals gezegd, kan deze ‘kloof’ ten opzichte van de maatschap wel aanzienlijk verkleind worden door middel van het opnemen van goedkeurings- of instemmingsbevoegdheden. Wanneer we de kapitaalvennootschappen op dit punt tegen elkaar afzetten, is de BV, zoals gezegd, wel aanzienlijk flexibeler dan de NV.

De Wet Flex-BV heeft overigens nog een aantal andere belangrijke wijzigingen meegebracht ten aanzien van de orgaan- en beheersstructuur van de vennootschap. Omdat deze wijzigingen vooral op de besluitvorming binnen de vennootschap zien, zullen deze in de volgende paragraaf worden besproken.

Ook de coöperatie kent een wettelijke structuur waarin het bestuur enerzijds en de ledenvergadering anderzijds, twee van elkaar te onderscheiden organen zijn. De verhouding tussen het bestuur en de ledenvergadering is echter van een andere orde dan bij de kapitaalvennootschappen.

Het bestuur van een coöperatie heeft dus een minder autonome positie dan het bestuur van de kapitaalvennootschap. De Forumbank-doctrine is niet van toepassing op de verhouding tussen het bestuur en de ledenvergadering van de coöperatie. De leden van een coöperatie zijn bovendien vrij om het bestuur concrete instructies te geven. Men kan, naar eigen inzicht, hierover regelingen opnemen in de statuten van het samenwerkingsverband. Ondanks dat de coöperatie dus een gescheiden beheersstructuur kent, hoeft er hiermee in feite niet een groot verschil te bestaan tussen de mate van invloed die de vennoten in de maatschap op het beleid kunnen uitoefenen en de invloed van de ledenvergadering van een coöperatie hierop. In hoofdstuk 3 kwam al aan de orde dat beroepsbeoefenaren er in het kader van bestuurdersaansprakelijkheidsbeperking voor kunnen kiezen om het bestuur van de coöperatie aan derden over te laten.20 Ook in dit geval kan de invloed van de leden middels de hierboven aangehaalde, zelf te creëren, instructiebevoegdheden in de statuten even groot zijn als de invloed van de vennootschapsvergadering in de maatschap. De wet beperkt de mogelijkheden ten aanzien van de instructierechten van de ledenvergadering, in tegenstelling tot bij de kapitaalvennootschappen, niet.

Binnen een coöperatie is het overigens, daar waar de mogelijkheden bij de BV beperkt zijn tot verschillende aanduidingen van aandelen en aandeelhouders, mogelijk om verschillende andere organen en zelfs afdelingen te creëren.21 Op deze mogelijkheden zal echter niet dieper worden ingegaan. Vanwege de overwegend ‘platte’ samenwerkingsstructuur die beroepsuitoefening op basis van gelijkwaardigheid met zich meebrengt, zijn dergelijke grotere structuren (in de meeste gevallen) in het kader van dit onderzoek niet relevant.