III.11.2.4.2 Europese subsidies

Een tweede situatie waarin bij (het intrekken van) subsidies sprake is van een Unierechtelijke component is de situatie waarin subsidies worden gefinancierd uit Europese middelen. Bekend zijn de zogenaamde structuurfondsen zoals het Europees Sociaal Fonds (hierna: ESF). Zoals gezegd worden dergelijke subsidies ook wel aangeduid als Europese subsidies. Bij de normering van deze subsidies is (veelal) sprake van een samenspel tussen Europese en nationale regelgeving. Onder omstandigheden dient namelijk nationaal recht te worden toegepast ter uitvoering van Europese subsidieregelgeving.1 Er wordt dan wel gesproken over indirecte toepassing van EU-recht.2 Onder omstandigheden doen zich hier complicaties voor.

Een bekend voorbeeld van een situatie waarin sprake was van dergelijke complicaties is de rechtspraak omtrent de zogenaamde ESF-affaire.3 Aan diverse partijen was subsidie verstrekt uit het Europees Sociaal Fonds. Later bleek dat niet was gehandeld conform de van toepassing zijnde ESF-regeling en werd overgegaan tot intrekking, respectievelijk lagere vaststelling van de subsidies. Een verplichting tot terugvordering bestond namelijk op grond van de van toepassing zijnde Europese verordening, meer specifiek art. 23 van de Coördinatieverordening (CoVo).4 Diverse subsidieontvangers startten naar aanleiding hiervan een juridische procedure, hetgeen resulteerde in een 17-tal uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak in 2006.5 Een van de vragen die de Afdeling moest beantwoorden was of er in het Nederlandse recht een wettelijke basis aanwezig was voor het lager vaststellen respectievelijk intrekken en terugvorderen van de subsidies. In een van de zaken waarin de subsidie nog niet was vastgesteld, werd toepassing gegeven aan art. 4:46 lid 2 Awb. De Afdeling echter meende dat het vertrouwensbeginsel zich verzette tegen terugvordering op grond van art. 4:57 Awb. In een andere zaak was de subsidie reeds vastgesteld, maar werd deze vaststelling weer ingetrokken op grond van art. 4:49 lid 1 onder a Awb, omdat de projectadministratie, naar later bleek, niet voldeed aan de daaraan in de ESF-regeling gestelde eisen. Deze bepaling bleek echter moeilijk toepasbaar, nu het bevoegde bestuursorgaan had nagelaten de administratie tijdig te controleren.6 Ook de andere in art. 4:49 lid 1 Awb genoemde gronden deden zich niet voor. De Afdeling bestuursrechtspraak besloot over te gaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU.

Een eerste vraag die de Afdeling stelde betrof de vraag naar de bevoegdheid om de verstrekte subsidies terug te vorderen. Deze vraag was relevant, nu de Afdeling van mening was dat het nationale recht (meer in het bijzonder: de subsidietitel van de Awb) geen grondslag bood voor deze terugvordering. Zoals gezegd bestond wel een verplichting hiertoe op grond van art. 23 van de CoVo. Het HvJ EU overwoog ten aanzien van deze bepaling dat daarin een verplichting is neergelegd om als gevolg van misbruik of nalatigheid verloren middelen terug te vorderen,

Met dit antwoord werd de door de Afdeling bestuursrechtspraak gestelde vraag niet beantwoord. Uit deze overweging kan immers enkel worden afgeleid dat voor de lidstaat een verplichting tot terugvordering bestaat ingeval sprake is van misbruik of nalatigheid. Maar dat was al bekend. Een en ander vloeide namelijk reeds voort uit art. 23 CoVo. Of dat ook betekent dat een bevoegdheidsgrondslag in de nationale regelgeving niet is vereist, lijkt niet uit deze overweging te kunnen worden afgeleid.7

De Afdeling bestuursrechtspraak was niettemin genoodzaakt aan de hand van het door het HvJ EU gegeven antwoord uitspraak te doen. Dit deed zij in diverse uitspraken van 24 december 2008.8 Wat betreft de bevoegdheid tot intrekking oordeelde de Afdeling dat art. 23 lid 1 Coördinatieverordening voor de lidstaat een bevoegdheidsgrondslag schept voor intrekking en terugvordering van de ESF-subsidie. De Afdeling lijkt dus uit een Europeesrechtelijke verplichting tot terugvordering een bevoegdheid voor nationale bestuursorganen af te leiden.9 De vraag welk bestuursorgaan naar nationaal recht bevoegd is om tot intrekking over te gaan, moet volgens de Afdeling worden beantwoord aan de hand van de modaliteiten van het nationale recht. In casu wordt gekeken naar art. 4:49 Awb. Op grond van deze bepaling is tot intrekking bevoegd het orgaan dat de subsidie heeft vastgesteld. Een verordeningsconforme uitleg van deze bepaling10 leidt volgens de Afdeling tot de conclusie:

De vraag welke van de drie in art. 4:49 lid 1 Awb neergelegde gronden zich voordoet, beantwoordt de Afdeling in deze uitspraak niet.12,13

De door de Afdeling in de ESF-zaak gestelde prejudiciële vraag is ook in latere jurisprudentie van het HvJ EU aan bod gekomen. In een arrest van het HvJ EU uit 2011 lijkt op deze vraag een duidelijker antwoord te worden gegeven. In de casus die aan dit arrest ten grondslag lag, betrof het een subsidie uit het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (hierna: EFRO). Bij de uitvoering van het subsidieproject werden de Europese aanbestedingsregels niet nageleefd, hetgeen leidde tot intrekking en terugvordering van de subsidie. Ten aanzien van de rechtsgrondslag voor deze terugvordering overwoog het HvJ EU:

Het HvJ EU lijkt in deze uitspraak een stap verder te gaan dan in de ESFzaak, door te overwegen dat genoemde bepalingen van beide verordeningen de rechtsgrondslag vormen voor de terugvordering. Daarmee lijkt te worden gesuggereerd dat een grondslag voor terugvordering in de nationale regelgeving dan niet meer vereist is. Annotator Van den Brink merkt hierbij op dat het HvJ EU uitdrukkelijk verwijst naar de omstandigheden als die van hethoofdgeding. Betwijfeld kan worden of uit dit arrest in algemene zin kan worden afgeleid dat een Europese verplichting tot terugvordering altijd een rechtsgrondslag voor deze terugvordering vormt.

In het arrest Agroferm van het HvJ EU, waarin de terugvordering van productierestituties centraal stond, speelde een soortgelijke situatie als in de ESF-zaak.15 Een aanzienlijk bedrag aan productierestituties werd teruggevorderd, omdat bleek dat deze ten onrechte waren verstrekt. Een belangrijke vraag was of het (nationale) rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel zich tegen terugvordering verzetten, nu Agroferm de restituties te goeder trouw had ontvangen. Het Unierecht bevatte, evenals in de ESF-zaak, een verplichting om tot terugvordering over te gaan, nu sprake was van een onregelmatigheid. De restituties waren immers ten onrechte verstrekt. Uit de conclusie van AG Kokott lijkt te kunnen worden afgeleid dat de in casu van toepassing zijnde verordening een zelfstandige grondslag voor intrekking kan vormen.16 Het HvJ EU overwoog in het daaropvolgende arrest echter overeenkomstig het ESF-arrest.17

Eind 2013 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak opnieuw prejudiciële vragen gesteld.18 Het ging om een aan de Somalische Vereniging Amsterdam en Omgeving (SOMVAO) op grond van het Europees Vluchtelingenfonds (EVF) verleende en vastgestelde subsidie welke werd ingetrokken omdat sprake was van een onvoldoende deugdelijke administratie. De Afdeling constateerde dat het nationale recht, meer specifiek art. 4:49 lid 1 Awb, geen grondslag bood voor intrekking, omdat geen van de in deze bepaling neergelegde intrekkingsgronden zich voordeed. Vervolgens stelde de Afdeling zich de vraag of een grondslag voor intrekking kon worden gevonden in het Unierecht. De ondeugdelijke administratie kon namelijk worden gekwalificeerd als een onregelmatigheid in de zin van art. 1 lid 2 van Verordening 2988/ 95 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese gemeenschappen. Op grond van art. 4 van diezelfde verordening dient een onregelmatigheid te leiden tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Voorts was Verordening 1605/2002 inzake het Financieel Reglement van belang, nu daarin was bepaald dat de lidstaten als gevolg van onregelmatigheden verloren gegane middelen terug moesten vorderen. Tot slot was er een beschikking van de Commissie gericht tot de lidstaten waarin een terugvorderingsregeling was opgenomen voor bijdragen afkomstig uit het EVF. Het HvJ EU heeft de prejudiciële vragen beantwoord bij arrest van 18 december 2014.19 In dit arrest oordeelt het HvJ EU als volgt:

Volgens het HvJ EU kunnen nationale autoriteiten aldus direct aan de betreffende verordening een bevoegdheid tot wijziging en terugvordering ontlenen. Annotatoren Van den Brink en Den Ouden wijzen mijns inziens terecht op deze van het ESF-arrest afwijkende formulering van het HvJ EU. De opvatting dat bestuursorganen bevoegdheden rechtstreeks aan een Europese verordening kunnen ontlenen kan dan ook op dit arrest worden gefundeerd.

Een tweede vraag die centraal stond in de ESF-zaak was de werking van de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. Deze beginselen maken deel uit van zowel de Europese als de nationale (Nederlandse) rechtsorde. Er bestaan echter discrepanties wat betreft de toepassing van deze beginselen al naargelang de Unierechtelijke of de nationale variant geldt.20

Wanneer sprake is van indirecte toepassing van het EU-recht (bestuursorganen passen ter uitvoering van het EU-recht het nationale recht toe), gelden het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel.21 Op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel dienen voor zowel terugvordering van Europese subsidies als nationale subsidies dezelfde nationale rechtsregels te worden toegepast. Het doeltreffendheidsbeginsel houdt voorts in dat terugvordering van een onrechtmatige Europese subsidie niet praktisch onmogelijk mag worden gemaakt.22 Op grond van onder meer het arrest Deutsche Milchkontor gold dat bij indirecte toepassing ruimte bestaat voor toepassing van het nationale vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, op voorwaarde dat het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel in acht werden genomen. Meer specifiek was voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel vereist dat de subsidieontvanger te goeder trouw was.23 Daarbij is van belang dat wordt uitgegaan van een professionele marktdeelnemer. Wanneer het gaat om niet naleving van een subsidieverplichting is niet allen relevant of deze verplichting al dan niet aan de geadresseerde is meegedeeld, maar ook of de geadresseerde zelf actie heeft ondernomen om te achterhalen wat zijn verplichtingen zijn.24Uit het arrest Stichting ROM25 kan in het verlengde daarvan worden afgeleid dat wanneer de geadresseerde niet op de hoogte kon zijn van een bepaalde verplichting, deze verplichting, gelet op het rechtszekerheidsbeginsel, niet aan hem kan worden tegengeworpen. Het HvJ EG overweegt:

In het ESF-arrest overweegt het HvJ EG dat ruimte bestaat om rekening te houden met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, zij het dat een en ander dient te geschieden overeenkomstig de regels van het gemeenschapsrecht.26 Dat betekent onder meer dat daarbij eveneens uitgegaan wordt van een professionele marktdeelnemer.27 Het HvJ EG geeft voorts aan wat dit in casu betekent. Een beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet, indien sprake is van een zogenaamde kennelijke schending van de in geding zijnde regeling.28 Daarmee wordt bedoeld dat het moet gaan om een overduidelijke schending. Gedacht kan worden aan het niet naleven van essentiële subsidieverplichtingen.29 In haar einduitspraak inzake de ESF-subsidies oordeelt de Afdeling dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt, omdat sprake is van een kennelijke schending als hiervoor bedoeld. Er was immers gehandeld in strijd met art. 10 van de betreffende ESF-regeling.30

In het meer recente arrest Agroferm31 overweegt het HvJ EU ten aanzien van het beroep op het vertrouwensbeginsel in navolging van eerdere jurisprudentie:

Wanneer het bevoegde bestuursorgaan aldus handelt in strijd met een duidelijke Unierechtelijke bepaling, bijvoorbeeld door steun te verlenen in strijd met de betreffende Unierechtelijke regeling, leidt dit nimmer tot gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de subsidieontvanger. Van den Brink en Den Ouden merken hierover in hun annotatie bij het Agroferm-arrest het volgende op:

Europese invulling van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel levert al met al discrepanties op met de nationale invulling daarvan.

Het gedrag van het subsidieverstrekkende bestuursorgaan kan anderszins wel een van belang zijnde factor vormen in het kader van een beroep op het vertrouwensbeginsel. Van den Brink en Den Ouden wijzen op de situatie waarin sprake is van het niet voldoen aan nationale (uitvoerings)voorschriften.32 In het hiervoor reeds genoemde arrest van het HvJ EU inzake SOMVAO33 overweegt het HvJ EU immers in navolging van het ESF-arrest:

In dergelijke gevallen is het gedrag van de subsidieverstrekker aldus een factor die in het kader van het vertrouwensbeginsel van belang kan zijn.