Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/5.17.1.0
5.17.1.0 Introductie
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015,
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS597627:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Voor de hoogte van het bedrag wordt dan vaak aangesloten bij het bedrag waarvoor de dienstverlener is verzekerd (Moerel & Van Reeken 2009, p. 214).
Art. 21, lid 13, AIFMD. Deze AIFMD-regeling is overigens niet goed geïmplementeerd in de Nederlandse regelgeving (Van der Velden 2013, p. 977-985).
Art. 24, lid 3 en 4, Icbe 4-richtlijn, zoals deze luiden na aanpassing door art. 1, lid 7, Icbe 5-richtlijn. Zie uitgebreid over exoneratie van de custodian bij uitbesteding: Grundmann-van de Krol 2015, p. 264-265; Grundmann-van de Krol 2013, p. 106-107 en p. 191-192 en Van der Velden 2013, p. 981-983. De icbe 5-richtlijn moet uiterlijk 18 maart 2016 zijn geïmplementeerd (art. 2, Icbe 5-richtlijn).
Par. 2.4.
Lieverse 2013, p. 471.
De aansprakelijkheidslat ligt eveneens lager bij de uitbesteding door de bewaarder van andere taken dan de bewaring van activa.
Art. 143 Pw.
Vermogensbeheerders bedingen gewoonlijk een beperking van hun aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid kan op diverse wijzen worden beperkt. Zo is een beperking naar omvang mogelijk. De schadevergoedingsplicht wordt dan gemaximeerd op bijvoorbeeld een bepaald bedrag per jaar of per schadegeval.1 Ook een beperking van aansprakelijkheid naar oorzaak komt veel voor. De vermogensbeheerder wil bijvoorbeeld geen aansprakelijkheid aanvaarden voor de (correcte) uitvoering van aanwijzingen die het pensioenfonds heeft gegeven.
Voor de meeste financiële sectoren bevatten de uitbestedingsregels geen expliciete voorschriften ten aanzien van exoneraties. Zij zijn wel uitgebreid geregeld voor bewaarders van beleggingsinstellingen. In essentie kunnen abi-bewaarders zich enkel exonereren voor het verlies door een subbewaarder van bewaarde activa, wanneer de subbewaarder de aansprakelijkheid volledig overneemt.2 Een dergelijke voorwaarde garandeert dat de beleggingsinstelling zich volledig kan verhalen op in elk geval één van de ketenpartijen, althans zolang geen van de ketenpartijen failleert. Na implementatie van de icbe 5-richtlijn kan een icbe-bewaarder zich zelfs in het geheel niet exonereren.3
Niettegenstaande mijn pleidooi voor een kruissectorale interpretatie van uitbestedingsregels,4 meen ik dat deze regelingen niet leidend zijn voor exoneraties bij uitbesteding in andere gevallen. Zij zijn zelfs niet leidend bij uitbesteding door bewaarders van andere taken dan bewaring van activa. De exoneratiedrempel voor bewaarders bij uitbesteding van de bewaring van activa is bijzonder hoog. Dat laat zich verklaren doordat de custodian optreedt als garantiegever van de activa van de beleggingsinstelling.5 De aansprakelijkheidslat ligt bij andere financiële ondernemingen niet zó hoog.6
Ook voor pensioenfondsen bevatten de uitbestedingsregels geen voorschriften ten aanzien van exoneraties. Een door een pensioenfonds verleende exoneratie komt mogelijk wel in strijd met de eis van een beheerste bedrijfsvoering.7 Ik zal hieronder eerst onderzoeken in hoeverre exoneraties aanvaardbaar zijn.