4.3.1 Verleden

74. In de 20^e eeuw is al veel aandacht besteed aan de positie van de onderneming binnen het Nederlandse goederenrecht. Men vroeg zich af of het wenselijk zou zijn de onderneming als object van rechten te erkennen en beantwoordde die vraag soms bevestigend,1 soms ontkennend.2 Men was het erover eens dat naar geldend recht de onderneming geen object van goederenrechtelijke rechten was.3 Degenen die het regelen van de onderneming in de wet wenselijk vonden, waren die mening toegedaan omdat in het maatschappelijk verkeer de onderneming als geheel, als object wordt gezien.4

Aan de (praktische) meerwaarde van het beschouwen van de onderneming als één object in plaats van als een verzameling van objecten, werd echter geen aandacht besteed. Zo achtte men het nog steeds wenselijk dat de goederen binnen de onderneming op de voor ieder van die goederen voorgeschreven wijze werden geleverd.5 Men leek vooral het oog te hebben op de verbintenisrechtelijke aspecten van verkoop van een onderneming; de wet zou moeten bepalen wat er wel en niet onder valt.6 Degenen die het onwenselijk achtten de onderneming als rechtsobject in de wet te regelen, baseerden hun mening op, kort gezegd, het ongrijpbare karakter van de onderneming. Een onderneming is méér dan een samenstel van goederen en schulden, de inspanning van de ondernemer speelt bijvoorbeeld ook een grote rol. Daarnaast is er een te grote diversiteit aan ondernemingen (bijvoorbeeld enerzijds ‘de bakker op de hoek’ en anderzijds grote multinationals) om deze alle onder één regeling te scharen.

Voorts zou een goede regeling van de onderneming als object gecompliceerd zijn en levert het al met al niet veel voordeel op ten opzichte van het bestaande recht.7

Ook in de Duitse rechtsliteratuur van de 20^e eeuw heeft de onderneming (das Unternehmen) als object aandacht gekregen.8 Vergelijkbare vragen als de zojuist genoemde deden zich voor en vergelijkbare uiteenlopende standpunten werden ingenomen.9 In de handboeken werd op den duur aangenomen dat de onderneming geen object van goederenrechtelijke rechten was.10

75. Voorafgaand aan de invoering van het nieuwe Nederlandse BW in 1992 heeft de wetgever ook stilgestaan bij de onderneming als rechtsobject. Zoals in paragraaf 2.3.2 besproken, was aanvankelijk de bedoeling een regeling van de algemeenheid van goederen in te voeren, waaronder ook de onderneming was begrepen. De Ruiter formuleerde in zijn proefschrift over dit onderwerp diverse bezwaren tegen deze regeling. Ik noem de belangrijkste door De Ruiter geopperde bezwaren. In het Ontwerp- Meijers vormde de ene algemeenheid wel, en de andere algemeenheid niet een afgescheiden vermogen. In dat opzicht voegde het begrip algemeenheid van goederen in ieder geval niet veel toe.11 Ook op andere vlakken bleef er in het Ontwerp-Meijers per type algemeenheid verschillende regelingen bestaan.12 Voorts was niet de overdracht, maar alleen de levering in het Ontwerp geregeld; duidelijk was wel dat Meijers in zijn Ontwerp de algemeenheid als zodanig overdraagbaar achtte. Dit was een lacune in het Ontwerp.13

Een belangrijk bezwaar van De Ruiter is reeds in paragraaf 2.3.2 besproken, namelijk dat voor de levering van een algemeenheid van goederen zowel een akte als levering van de afzonderlijke tot de algemeenheid behorende goederen was vereist. De Ruiter achtte het met het oog op de belangen van derden gewenst dat levering van de afzonderlijke bestanddelen nodig bleef, maar er kleefden wel bezwaren aan deze regeling. Ten eerste heeft het begrip algemeenheid van goederen naast het begrip goed geen duidelijke zin, nu steeds de afzonderlijke goederen geleverd dienen te worden.14 Voorts werd, zoals gezegd, in het Ontwerp-Meijers bepaald dat de algemeenheid reeds ‘overgaat’ indien de hoofdbestanddelen zijn geleverd.15 Dit levert rechtsonzekerheid op: wanneer zijn de hoofdbestanddelen geleverd? Daarnaast bestaan de rechtsgevolgen van het leveren van de algemeenheid als zodanig met name in het overgaan van lopende contracten op de verkrijger. Men had daarbij vooral het oog op bij de onderneming behorende huur- en arbeidsovereenkomsten (vergelijk het Franse recht, paragraaf 4.2.2.2). De Ruiter werpt de vraag op of daarom niet beter een speciale bepaling opgenomen kan worden voor het overgaan van dergelijke contracten bij overdracht van een onderneming, in plaats van de algemeenheid van goederen.16

Veel van deze kritiek van De Ruiter zou kunnen worden gepareerd door aanpassing van de regeling. Het bezwaar echter dat het begrip algemeenheid van goederen geen duidelijke betekenis heeft naast dat van goed indien nog steeds aan de voor ieder goed binnen de algemeenheid voorgeschreven leveringsvereisten dient te worden voldaan, is van meer fundamentele aard, indien men het tenminste – met De Ruiter – gewenst acht aan deze leveringsvereisten vast te houden. Hierop zal ik terugkomen in paragraaf 4.4.1. In ieder geval heeft de wetgever afgezien van het invoeren van de regeling van de algemeenheid van goederen, onder meer omdat de regeling niet veel zou toevoegen.17

76. In het Ontwerp-Meijers werd niet alleen in het kader van de regeling van de algemeenheid van goederen stilgestaan bij de onderneming als object van goederenrechtelijke rechten. In het Ontwerp-Meijers was voorzien in een pandrecht dat veel weg had van een pandrecht op de onderneming als geheel. Meijers had drie soorten pandrechten op roerende zaken voorzien: het vuistpandrecht zoals wij dat nu ook kennen, een stil pandrecht op roerende zaken uit een onderneming voor bedrijfsvorderingen en het stille registerpandrecht.18 Dit laatste pandrecht, het registerpandrecht, is uiteindelijk niet ingevoerd. Het betrof een pandrecht dat gevestigd kon worden op de roerende zaken die tot een onderneming behoorden, door middel van inschrijving in openbare registers.19 Thans kan het stille pandrecht op roerende zaken ook geregistreerd worden, maar niet in openbare registers.20

Over dit registerpandrecht werd nog bepaald dat wanneer zonder nadere omschrijving alle roerende zaken van een onderneming waren verpand, of bedrijfsvoorraad was verpand, dit ten gevolge had dat het registerpandrecht ook kwam te rusten op hetgeen na vestiging van het pandrecht aan de onderneming of de bedrijfsvoorraad werd toegevoegd. Hiervoor was geen expliciet beding nodig.21 Volgens de Toelichting- Meijers was dit ook het bijzondere aan het pandrecht, kennelijk was dit hetgeen dit pandrecht onderscheidde van het in het Ontwerp-Meijers voorziene ‘gewone’ stille pandrecht op roerende zaken uit een onderneming.22 Bij vervreemding die als een normale bedrijfshandeling beschouwd kon worden, had het pandrecht geen zaaksgevolg en kon de zaak vrij van pandrecht vervreemd worden.23

Door deze beide kenmerken doet het registerpandrecht enigszins denken aan een recht op een algemeenheid van goederen: een samenstel van goederen dat als economische eenheid gezien kan worden (de onderneming, de voorraad) wordt verpand en ongeacht de wisseling van samenstelling blijft het geheel hetzelfde – en blijft het pandrecht daarop rusten. Overigens blijkt uit de Toelichting-Meijers dat Meijers dit pandrecht niet zag als een pandrecht op de onderneming als geheel. Een dergelijk pandrecht achtte hij echter ook mogelijk op basis van de zojuist besproken ontwerpregeling van de algemeenheid van goederen.24 Diverse soorten pandrecht werden in het Ontwerp-Meijers dus mogelijk geacht; later werd in het regeringsontwerp getracht de onderlinge verhoudingen tussen de verschillende pandrechten duidelijker te regelen.25Bij het regeringsontwerp werd een nieuw artikellid aan het artikel over registerpand toegevoegd, waarin werd bepaald dat ook op een onderneming of een aandeel in een onderneming een registerpand kon worden gevestigd. Dit pandrecht zou niet de registergoederen omvatten en ook niet andere goederen dan roerende zaken, voor zover die goederen niet op de daartoe bestemde wijze in pand zouden zijn gegeven.26 Hoe dit registerpandrecht op een onderneming nu te begrijpen? Is dit een pandrecht op de onderneming als zodanig; wordt de onderneming hier als rechtsobject erkend? Zo ja, wat is dan het verschil met het pandrecht op de onderneming dat ingevolge de regeling van de algemeenheid van goederen uit het Ontwerp-Meijers ook mogelijk was? En zo nee, wat is dan het verschil met het in het Ontwerp-Meijers oorspronkelijk voorziene registerpandrecht, zoals zojuist besproken?

De wetsgeschiedenis laat een ambivalent beeld zien. Enerzijds wordt op diverse plaatsen gesproken van de mogelijkheid en wenselijkheid – overigens door sommigen betwist – de verpanding en overdracht van de onderneming als zodanig te regelen – al dan niet door middel van het registerpandrecht.27 Het wordt daarbij benadrukt dat de onderneming in het verkeer als geheel wordt gezien en dat dit erkend moet worden.28 Anderzijds wordt ook telkens benadrukt dat dit geenszins betekent dat niet aan de afzonderlijke vereisten voor verpanding of overdracht van de onderneming voldaan zal moeten worden, de onderneming is geen object als zodanig.29 De meerwaarde van het behandelen van de onderneming als geheel komt er dan op neer dat zij als één geheel geëxecuteerd kan worden, dat bij de omschrijving van het over te dragen of te verpanden goed geen rekening gehouden behoeft te worden met mogelijke wisseling van de bestanddelen, dat rekening gehouden kan worden met de goodwill en dat een regeling getroffen zou worden voor enkele langlopende contracten zoals pacht, huur en arbeidsovereenkomsten.30

77. Aan de precieze verschillen tussen de verschillende soorten pandrechten wordt voor het overige niet veel aandacht besteed. Veeleer is besproken of er überhaupt publiciteit aan het vuistloze pandrecht gegeven zou moeten worden of niet. Toen men het erover eens was dat dit niet gewenst was, was daarmee ook de kous af voor het registerpandrecht op (een aandeel in) een onderneming. Als bezwaren tegen het registerpandrecht werden genoemd de te verwachten administratieve rompslomp die gepaard zou gaan met registratie en de onwil van de zekerheidsgever om publiciteit te geven aan de zekerheid.31

Het meest serieuze bezwaar dat werd genoemd is naar mijn mening echter het feit dat óók registratie het misbruik dat werd gemaakt van de zekerheidsoverdracht, hetgeen Meijers tegen wilde gaan, niet zou verminderen.32 Meijers had het registerpandrecht voor ogen, omdat het naar zijn mening het misbruik dat werd gemaakt van de zekerheidsoverdracht, tegen zou gaan. Uit zijn onderzoek bleek dat vaak vlak vóórdat (faillissements) beslag gelegd zou worden, de goederen door de schuldenaar tot zekerheid aan een ander werden overgedragen. Ook werd regelmatig op het laatste moment een akte van bruikleen opgemaakt, waaruit zou blijken dat het betreffende goed niet aan de schuldenaar, maar aan een ander toebehoorde en dat de schuldenaar het goed slechts in bruikleen had. In beide gevallen trof dan het beslag geen doel omdat het bewuste goed niet (meer) aan de schuldenaar toebehoorde.

Meijers redeneerde: wanneer de zekerheidsoverdracht wordt afgeschaft en wordt vervangen door een registerpandrecht, kan men van de zekerheidsoverdracht geen misbruik meer maken.33 Dat is juist, maar zoals ook al vanuit de Kamer werd opgemerkt, sluit dit de praktijk van akten van bruikleen niet uit, noch de mogelijkheid tot het door middel van een levering cp overdragen (niet tot zekerheid maar anderszins) van goederen. Hoe de registratie hierbij een rol zou spelen, wordt al evenmin duidelijk. Uiteindelijk is, omdat men de voordelen van het registerpand niet zag opwegen tegen de extra administratieve lasten die het mee zou brengen, het registerpandrecht geschrapt.34

Salomons schreef hierover recent: “Mijn inschatting is dat geen van de argumenten die gehanteerd werden door de tegen het registerpand gekante Kamerleden nog staande gehouden kan worden, en dat de voorstanders van het registerpand nu wel de beste papieren hebben.”35 Ik zie dit niet in. Het bezwaar van Salomons tegen de huidige regeling die de mogelijkheid biedt tot pandrecht zonder publiciteit, lijkt te zijn dat er in het huidige systeem voor de concurrente schuldeiser weinig overblijft.36 Ook in een systeem waarin publiciteit gegeven moet worden aan zekerheidsrechten blijft dat resultaat echter mogelijk, zelfs wanneer – Salomons suggereert daarmee een verband37 – hoge eisen gesteld zouden worden aan de omschrijving van de bezwaarde goederen. Denk aan het hypotheekrecht: als ik de registergoederen maar afzonderlijk en specifiek omschrijf, kan ik al mijn registergoederen verhypothekeren, zonder dat er voor de concurrente schuldeisers ook maar iets resteert om te verdelen. Wil men een gedeelte van het vermogen van een debiteur beschikbaar houden voor concurrente schuldeisers, dan dient men precies dát te regelen38 en niet het vestigen van zekerheidsrechten te onderwerpen aan voorschriften die eigenlijk – zoals nog zal blijken39 – een ander doel dienen.40

78. Overigens staat deze kwestie van de positie van concurrente crediteuren ten opzichte van crediteuren met een zekerheidsrecht los van de vraag naar uniciteit: of een bezwaring van verschillende rechtsobjecten met een zekerheidsrecht gezien moet worden als één recht of meerdere rechten, staat los van de vraag naar in hoeverre er nog onbezwaarde goederen zijn waarvan de opbrengst onder de concurrente crediteuren is te verdelen. Ook wanneer het uniciteitsbeginsel wordt aangehangen en het om evenzoveel zekerheidsrechten als objecten gaat, is het mogelijk dat het gehele vermogen bezwaard is met zekerheidsrechten en voor de concurrente schuldeisers niets resteert. Dit zou pas anders zijn indien een bepaald gedeelte van het vermogen in het geheel niet bezwaard zou kunnen worden, maar ook dat is een ander punt.

Neem bijvoorbeeld het Franse recht. Daarbij bleek uit paragraaf 4.2.3 dat bij een pandrecht op het fonds de commerce de voorraden niet onder het pandrecht vallen, met de gedachte dat zo een gedeelte van het vermogen beschikbaar blijft voor de concurrente crediteuren. De voorraden kunnen echter wél volgens de regels van het algemene burgerlijke recht verpand worden. In de regel wordt door de pandhouder ook aanvullende zekerheid bedongen,41 waardoor de beperking van de verpanding van de voorraden als onderdeel van het fonds de commerce een dode letter is. Omdat het probleem – indien men het als zodanig ervaart, en dat lijkt doorgaans wel het geval42 – van de positie van de concurrente schuldeisers niet opgelost kan worden door middel van het al dan niet hanteren van het uniciteitsbeginsel, ga ik niet uitgebreider op deze kwestie in.